پایان نامه اجاره از منظر اصطلاح ولغت

مصدر سماعی فعل «اجر» بر وزن ضرب و قتل می‌باشد که مضارع آن با کسر و ضم میم است [۱].

وقتی در جستجوی معنای لغوی واژه اجاره باشیم ، بعد از مراجعه به لغت نامه دهخدا اینگونه می یابیم که اجاره مترادف است با رهانیدن و به فریاد رسیدن . در کل معنای تحت الفظی اجاره از بین رفته است و این واژه بیشتر به معنای عرفی آن (فقهی) مورد استعمال قرار می گیرد که حاکی از عقدی است که منافع مالی را که تحت مالکیت فردی است به تملیک شخصی دیگر در مدت زمان معین در می آورد . معنای عرفی اجاره خیلی از مفهوم حقوقی آن دور نیست . در لغت نامه دهخدا ذیل عنوان مفهوم فقهی اجاره اینگونه آورده شده است که : « عقدی که بموجب آن منافع معینی در مقابل عوض معلومی تملک می شود » .

 

 

 

 

مبحث دوم : مفهوم حقوقی اجاره

واژه اجاره در معانی متفاوت بکار رفته است که مفهوم اجاره اشیاء و اشخاص مورد نظر ماست.

گفتار اول : معنای اجاره به صورت عام (اشیاء) :

      در خصوص مفهوم حقوقی اجاره ذکر این نکته لازم است که فحوای حقوقی اجاره نشأت گرفته از مفهوم اصطلاحی و لغتی آن و بالعکس است و نمی توان برای معانی لغتی و حقوقی آن بدون در نظر گرفتن دیگری تعریفی را ارائه داد و این دو لازم و ملزوم یکدیگرند . در ماده ۴۶۶ قانون مدنی ایران به بیان آثار اجاره پرداخته شده بدین شرح که : «اجاره عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین مستأجره می شود. اجاره دهنده را موجر و اجاره کننده را مستأجر و مورد اجاره را عین مستأجره گویند» . همانگونه که ملاحظه می شود ، در قانون تعریف جامعی برای اجاره ارائه نشده است. اشکالاتی بر آن مترتب است : اولاً ـ در تعریف فوق ذکری از مدت به میان نیامده است در صورتی که ذکر مدت از ارکان صحت عقد اجاره اشیاء است . ثانیاً ـ در تعریف مذکور به معوض بودن عقد اجاره اشاره‌ای نشده است . ثالثاً ـ هر چند در ماده ۴۶۷ بیان نموده که «مورد اجاره ممکن است اشیاء یا حیوان یا انسان باشد» ، ولی در ماده ۴۶۶ قانون مدنی ذکری از اقسام اجاره به میان نیامده ، رابعاً ـ اجاره عقدی است لازم . ذیلاً به شرح موردی از موارد مذکور در بالا که می تواند مرتبط با موضوع این پژوهش باشد (ضمن ذکر ضمنی وجه ارتباط آن با موضوع) می‌پردازیم:

همانگونه که گفته شد ، در تعریف ارئه شده در قانون از مدت دار بودن عقد اجاره سخنی به میان نیامده است . لازم به بیان است که همانگونه که گفته شد نمی توان عقد اجاره ای که بدون ذکر مدت منعقد شده است و طرفین عقد نیز به زمان آن اشراف ندارند را مقرون به صحت دانست . در خصوص رحم جایگزین نیز اگر قایل به این امر باشیم که بتوان قرارداد جایگزینی رحم را در قالب عقد اجاره منعقد کنیم ، با توجه به اینکه بر اساس علم طب امکان تولد نوزاد از ماه ششم حاملگی تا ماه دهم وجود دارد ، لذا به نظر نمی توان قائل به صحت قرارداد اجاره رحم بود . البته توضیحات کامل در فصل سوم این تحقیق که اختصاص به بررسی صحت انعقاد قرارداد رحم جایگزین در قالب عقد اجاره دارد به تفضیل خواهد آمد .

تعریف دیگری که از بعد حقوقی ذیل عنوان عقد اجاره ذکر گردیده است بدین شرح است : «عقدی است که به موجب آن یک طرف منفعت عین یا نیروی کار خود را در ازاء اخذ اجرت معامله میکند » [۲].

در انتهای این مبحث لازم به یاد آوری است که با انعقاد عقد اجاره ، طرفین مالک معوضین عقد می شوند . موجر مالک ثمن و مستأجر مالک منفعت مورد اجاره می شود . اما آنچه در این باب به موضوع این پژوهش مرتبط می شود اینست که اصولاً چه چیزهایی می تواند به عنوان عوضین قرارداد اجاره قرار بگیرد ؟ گرچه در فصل سوم این تحقیق به صورت کامل به این بحث خواهیم پرداخت ، مختصراً اشاره می گردد به اینکه مالیت داشتن عوضین شرط اصلی صحت آنها است . همان گونه که در تعریف اجاره بدان اشاره شد ، حقیقت قرارداد اجاره ، تملیک منفعت در برابر عوض است . حال یاد آوری می گردد اگر قرار باشد که جایگزینی رحم فی مابین طرفین در قالب عقد اجاره صورت پذیرد ،‌ آیا می توان به این نکته قائل بود که مورد اجاره به عنوان یکی از عوضین قرارداد می تواند منفعت رحم زن باشد ؟ یعنی آیا اصولاً رحم زن قابل اجاره دادن است و یا به خاطر اینکه جزئی از بدن زن محسوب می گردد نمی تواند به عنوان عوض تلقی گردد ؟ پاسخ به این پرسش در فصل سوم به تفضیل خواهد آمد .

گفتار دوم : مفهوم حقوقی اجاره اشخاص

پس از ذکر مفهوم لغوی و حقوقی واژه اجاره ، با توجه به اینکه در فصول بعدی ، ضرورت انطباق قرارداد جایگزینی رحم در قالب عقد اجاره ذکر خواهد شد ، لذا به نظر بیان مفهوم حقوقی عقد اجاره در قالب اجاره اشخاص نیز لازم می نماید .

مواد ۵۱۲ الی ۵۱۵ قانون مدنی اختصاص به عقد اجاره اشخاص دارد . قانون در ماده ۵۱۴ اینگونه مقرر می دارد که : «خادم یا کارگر نمی تواند اجیر شود مگر برای مدت معین یا برای انجام امر معینی». با توجه به مفاد این ماده در می یابیم که درست است که در فحوای حقوقی اجاره ، ذکر زمان جزء ارکان صحت این عقد قلمداد شده است ، اما قانون عدم بیان زمان اتمام عقد در جایی که نوع  کار مورد تقاضای مستأجر (در عقد اجاره اشخاص) ذکر شود را صحیح تلقی نموده است . پس در اجاره اشخاص قانونگذار ملاک صحت از بعد زمان اتمام قرارداد را مدت معین یا کار معین را تعیین نموده است . این مسأله به خوبی از متن ماده ۵۱۵ بر می آید که در صورت عدم تصریح طرفین عقد در خصوص موعد انقضاء و اتمام زمان روزانه یا ماهانه مورد نظر طرفین ، حداقل اجیر در صورت ادامه کار مستحق اجرت المثل است . پس مجهول بودن زمان که در عقد اجاره می توان مبطل باشد ،‌ در اجاره اشخاص به شرط آنکه فعل معین و قصد طرفین نیز بدون شک دال بر اتمام کار باشد نه تنها مبطل نبوده بلکه ضرورتی به ذکر هم ندارد . کما اینکه حتی اگر با ذکر موعد در انتها ، ایفای عمل مورد تقاضا به اتمام نرسید و طرفین اراده خود را دال بر اتمام قرارداد اعلام ننمودند ، نه تنها عقد منقضی نمی گردد بلکه اجیر حداقل مستحق اجرت المثل است .

فصل دوم : تعاریف مفاهیم بنیادی موضوع مرتبط با علم حقوق و پزشکی :

در این فصل به تعریف مفاهیم مشترک موضوع بین علم طب و حقوق می پردازیم :

مبحث اول : مفهوم رحم جایگزین از منظر اصطلاح و لغت

رحم جایگزین رحمی را گویند که که به جای رحم مادر صاحب تخمک ، بنا به دلایل گوناگون پزشکی و یا روانی (که در ادامه به آنها خواهیم پرداخت) وظیفه رشد و نمو تخمک بارور شده زوجی را تا متولد شدن نوزاد حاصل از آن تخمک به عهده می گیرد . با توجه به پیشرفت علم طبابت در امر ناباروری ، امروزه این امکان وجود دارد که برای زوجین ناباروری که بنا به دلایل گوناگون رحم زن قابلیت پذیرش جنین از مرحله لقاح تخمک و اسپرم تا تولد نوزاد را ندارد ، روشی نوین ارائه شده است که رویان[۳] به رحم زنی دیگر ، غیر از رحم زن صاحب تحمک ، با وسایل آزمایشگاهی منتقل می گردد .

تعریف دیگری که برای رحم جایگزین آمده ، عبارت است از :

    «قرار دادی که به موجب آن ، یک زن (مادر جانشین) در مقابل یک زوج ازدواج کرده (والدین حکمی) موافقت می کند که جنینی را برای آنها حمل کرده، بچه را به دنیا آورد و او را به مجرد تولد به آن زوج تسلیم نماید و آنها بچه را مثل فرزند خودشان بزرگ کنند»[۴]. ایرادی که به این تعریف وارد است اینست که گرچه می توان به صورت کلی مفهوم و فحوای کلامی رحم جایگزین را در آن یافت اما معرف با آوردن واژه قرارداد در ابتدای آن ، بیشتر به جنبه تعهدی و حقوقی عقدی اشاره نموده است که بر اساس آن دو طرف عقد (زوجین صاحب زیگوت و زن صاحب رحم) در خصوص جایگزینی رحم به یکدیگر پایبند می شوند . نکته قابل توجه در این تعریف اینست که زن صاحب رحم متعهد می گردد به محض تولد نوزاد آنرا به والدین خود (زن و مرد صاحب زیگوت) باز پس دهد . باید توجه داشت یکی از مسائل بسیار حادث در خصوص جایگزینی رحم مهر مادری ای است که نسبت به کودک در دل زن صاحب رحم بوجود می آید که این امر می تواند در هنگام تولد نوزاد و با رؤیت او توسط زن صاحب رحم حالتی را ایجاد نماید که از استرداد کودک خودداری شود . لذا ذکر این جمله در این تعریف ذهن را به سمت و سوی عواقب اینگونه قرارداد ها بیشتر منصرف می سازد .

 گفته شد که جایگزینی رحم بنا به دلایل متعددی به وقوع می پیوندد و به عنوان مثال آنچه به عنوان اهم این دلایل آورده شده است عبارتست از :

« الف) عدم وجود مادرزادی رحم

ب) عدم وجود ثانویه رحم در زن به دلیل هیسترکتومی [۵]

ج) ابتلای زن به بیماریهای زمینه ای و مزمن نظیر بیماریهای قلبی و سرطانی که حاملگی و استفاده از رحم ، سلامتی وی را با تهدید جدی مواجه می نماید .

د) ابتلای زوجه به سقطهای مکرر که منجر به ناباروری و توقف خودبه خودی حاملگی گردیده است.

ه) عدم موفقیت در تکرار درمان ناباروری به روش لقاح خارج رحمی . در این حالت به دلایل ناشناخته رحم توانایی باروری یا حفظ و نگهداری جنین را تا پایان دوران حاملگی نخواهد داشت »[۶].

در ادامه باید گفت استفاده از رحم جایگزین به دو شکل متفاوت رایج است و مبتلایان به نازایی بر اساس شرایط موجود در خود به یکی از این روش ها رویی می آورند . در هر دوی این روش ها سلول جنسی مردانه از زوج گرفته می شود . تفاوت این دو روش در اخذ سلول جنسی زنانه از زن است که در نوع اول (رحم جایگزین کامل) زیگوت کوچکترین ارتباط ژنتیکی با زن صاحب رحم نداشته و تخمک از زوجه اخذ شده است و بعد از لقاح خارج رحمی ، بداخل رحم زن میزبان منتقل شده است . بدیهی است در این روش تنها ارتباط موجود فی مابین جنین و زن صاحب رحم تغذیه ای است که زیگوت و در مراحل بعد جنین از خون زن میزبان می کند . علی القاعده نباید هیچ گونه ارتباط ژنتیکی فی مابین نوزاد متولد شده و مادر جایگزین بوجود آید . البته نباید نادیده گرفت که در برخی از موارد نادر ممکن است بنا به فیزیولوژی بدن زن میزبان ارتباط ژنتیکی فی مابین او و طفل درورن رحمش به وقوع بپیوندد که به دلیل درصد بسیار پایین این احتمال ، به کلی نادیده گرفته می شود .

اما در نوع دوم عبارتست از اینکه بعداز اخذ اسپرم از زوج ، بنا به مشکلاتی که در خصوص گرفتن تخمک (اوول) از زوجه وجود دارد (مانند اینکه بدن او به کلی قادر به تولید تخمک نمی باشد) تخمک نیز از زن میزبان گرفته می شود . باید یاد آور شد هیچ گونه رابطه زوجیت میان مرد صاحب اسپرم و زن میزبان وجود ندارد و لقاح باز هم به صورت خارج رحمی صورت می گیرد و بعد تخمک بارور شده بداخل رحم زن میزبان منتقل می گردد . در این روش ، نوزاد متولد شده صفات ژنتیکی خود را از مرد پدر خود و زن میزبان به ارث می برد و هیچ گونه رابطه ای با مادر حکمی خود (زوجه مرد صاحب اسپرم) ندارد [۷].

در کل باروری و اجاره رحم به اشکال مذکور به وقوع می پیوندد . لازم به بیان است این شیوه درمانی محدودیتی جهت اعمال ندارد بدین معنا که می توان به طرقی که در ادامه خواهد آمد نیز بکار گرفته شود : مثلاً مردی که مجرد است ، بنا به شرایط خود می تواند رحم زنی به صورت جزیی اجاره نموده تا صاحب فرزندی شود . همین طور زنی مجرد نیز می تواند با بهره گرفتن از اسپرم اهدایی و اجاره رحم زن دیگر ، صاحب فرزند شود . پس مشاهده می شود بستر این روش درمانی بسیار گسترده و عواقب آن  ـ چه مثبت و چه منفی ـ می تواند وسیع باشد  سوای آنکه آیا این اعمال مشروع و دارای صحت قانونی است یا نه .

 

مبحث دوم : مفهوم تلقیح مصنوعی

تلقیح مصنوعی اصطلاحی است که در برابر واژه تلقیح طبیعی استعمال می شود . در ابتدا بایدگفت هر دو روش ممکن است به صورت مشروع و یا نامشروع حادث شود که در ادامه به آن خواهیم پرداخت .

در خصوص تعریف تلقیح مصنوعی بهتر است ابتدا لقاح طبیعی تعریف شود تا دامنه و گستردگی باروری مصنوعی (تلقیح مصنوعی) ما را در تفکیک این دو روش باروری به اشتباه نیاندازد . باروری طبیعی به آن دسته از لقاح گفته می شود که با ورود آلت جنسی مردانه و انزال اسپرم در داخل رحم زن صورت می گیرد . به صورت خلاصه می توان گفت تلقیح طبیعی لقاحی است که به وسیله مجامعت فی مابین زن و مرد حاصل می شود و همانطور که در بالا آمد می تواند به صورت مشروع (همبستری فی مابین زوجین شرعی) و یا نا مشروع (زنا) به انجام برسد .

حال که تعریف تلقیح طبیعی ذکر شد ، می توان گفت به سایر روش های بارور نمودن که در ادامه برخی از آنها گفته خواهد شد ، باروری مصنوعی گویند . به صورت کلی اینگونه بیان می شود که به باروری ای که از طریق همبستری فی مابین زن و مرد (مشروع یا غیر مشروع) حاصل نشود تلقیح مصنوعی گویند . در تعریف این اصطلاح آورده اند که : « تلقیح مصنوعى اصطلاحاً عبارتست از داخل کردن نطفه مرد در رحم زن بوسیله آلات پزشکى یا هر وسیله دیگرى غیر از مقاربت و نزدیکى».  همانطور که در بالا آمد ، تلقیح مصنوعی نیز می تواند به صورت مشروع و یا نا مشروع حادث شود مانند آنکه زنی که به تازگی با همسر خود همبستری نموده است با زنی دیگر مساحقه کند و در اثر ارتکاب این عمل حرام ، اسپرم موجود در رحم زن به رحم زن دیگر منتقل و بارداری او را سبب شود . این نوع از آبستنی نیز بارداری مصنوعی است .

اما مهمترین نوع تلقیح مصنوعی لقاحی است که در آن اسپرم را از مرد و تخمک را از زن گرفته و در محیط خارج از رحم (آزمایشگاه) و در شرایط کنترل شده ، به وسیله آلات پزشکی مختص این کار ، تخمک را بارور می سازند . لازم به بیان است بعد از بارور سازی تخمک ، مرحله انتقال زیگوت به رحم صورت می گیرد که این مرحله نیز در شرایط کنترل شده آزمایشگاهی و با بهره گرفتن از ابزار مخصوص صورت می گیرد . باید یاد آوری نمود رحمی که تخمک بارور شده به آن منتقل می شود لزوماً رحم زن اجنبی (زنی غیر از زن صاحب تخمک) نیست و می تواند در صورت وجود شرایط حمل جنین در رحم زن صاحب تخمک ، زیگوت به داخل مهبل وی منتقل گردد .

 

دلایل استفاده و تمسک به این روش بارور نمودن متعدد و متنوع است . از مهمترین این دلایل باید اشاره به موارد ذیل نمود :

• ناکافی بودن تعداد اسپرم در منی مرد در هر انزال که می بایست اسپرم موجود بعد از انزال اخذ و از مواد دیگر که در منی وجود دارد تفکیک گردد تا قابلیت انتقال حتمی و در شرایط آزمایشگاهی بداخل اوول را پیدا کند .
• وجود برخی مشکلات فیزیولوژیکی در رحم زن که سبب می شود اسپرم سالم قبل از رسیدن به تخمک از بین برود .
• ناتوانی اسپرم برای حرکت به سمت اوول در رحم که از کیفیت پایین خود اسپرم در حرکت حاصل گشته است . یعنی در یک انزال هم اسپرم به تعداد کافی وجود دارد و هم رحم شرایط سالمی برای انتقال دارد اما باروری به خاطر عدم داشتن حرکت لازم در اسپرم اتفاق نمی افتد.

 

بعد از ذکر تعریف تلقیح مصنوعی باید به این نکته مهم اشاره نمود که اولین قدم در راه نیل به رحم جایگزین ، انجام تلقیح مصنوعی است . به عبارتی دیگر ، تلقیح مصنوعی مقدمه و راه آغاز جایگزینی (اجاره) رحم است چرا که تا لقاح غیر طبیعی صورت نگیرد ، زیگوتی برای انتقال به رحم اجنبی وجود ندارد . همانطور که در فصل آینده ذکر خواهد شد ، به نظر نگارنده کشف مشروعیت تلقیح مصنوعی و یا عدم مشروعیت آن می تواند شاه کلید درک مشروعیت جایگزینی (اجاره) رحم و یا عدم مشروعیت آن باشد . چرا که یکی از مهمترین علامات سئوالی که در راه جایگزینی رحم پیش روی ما است اینست که در یابیم آیا شارع تزویج و آبستن نمودن از راه رابطه زوجیت را تنها راه صحیح بارداری می داند و یا اینکه ازدواج را به عنوان صریح ترین و آشکار ترین راه بارداری مشروع قلمداد کرده است . به نظر نگارنده ، جواز تلقیح مصنوعی تا حدودی می تواند جواز جایگزینی رحم باشد زیرا که این دو مبحث از یکدیگر نه تنها جدا نبوده بلکه لازم و ملزوم یکدیگر هستند بدین نحو که در صورتیکه با تفحص در مشروعیت و یا عدم مشروعیت تلقیح مصنوعی ، غیر شرعی بودن آن کاشف بعمل آید ، قطعاً نمی توان حکم به مشروعیت رحم جایگزین (اجاره ای) داد . ادامه بحث در این باب را به بخش دوم منتقل می کنیم .

در انتها تنها این نکته بیان می شود که تلقیح مصنوعی از بعد اسپرم مورد استفاده به دو گونه تقسیم می گردد : اول تلقیح مصنوعى ممکن است با نطفه و اسپرماتوزوئید شوهر انجام گیرد که به آن تلقیح مصنوعى هومولوگ گویند و همچنین امکان دارد عمل تلقیح بوسیله نطفه بیگانه (که اصطلاحاً به این نوع از اسپرم ، اسپرم اهدایی می گویند و در مؤسسات ناباروری محلی به نام بانک اهدا اسپرم وجود دارد) تحقق یابد که به آن تلقیح مصنوعى هترولوگ گویند.

[۱] – جزیری؛ الفقه علی المذاهب الاربعه ، چاپ بیروت ،۱۴۰۱ه ، ج ۳، ص ۹۵٫

[۲] .جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوقی ، تهران ، انتشارات گنج دانش – ۱۳۸۲

[۳] . رویان عنوانی است که به زیگوت (تخمک بارور شده) از ابتدای باروری تا هفته هشتم حاملگی اطلاق می شود .

[۴] . نایب‌زاده ، عباس ، بررسی حقوقی روش‌های نوین باروری مصنوعی ، تهران، مجمع علمی و فرهنگی مجد – ۱۳۸۰ صفحه : ۲۴۹ .

[۵] . برداشتن رحم که بعلت بیماری های گوناگون زنانه مانند سرطان دهانه رحم اتفاق می افتد .

[۶] . آخوندی محمد مهدی، صادقی محمد رضا ، ضرورت بکارگیری تکنیکهای باروری کمکی در تولید مثل انسان ، مجموعه مقالات روش های نوین تولید مثل انسانی از دیدگاه فقه و حقوق ،  سمت و پژوهشکده ابن‌سینا ،  تهران-۱۳۸۶ ،  ص ۳۵ .

[۷] . همان

[۸] – جعفری لنگرودی ، محمدجعفر ، الفارق (دائره المعارف عمومی حقوق) ، جلد ۳، تهران، گنج دانش – ۱۳۸۶، شماره۴۰ ،  صفحه : ۱۲۹٫

[۹] . علوی قزوینی ، سید علی ، بررسی آثار حقوقى تلقیح مصنوعى انسان ، نامه مفید – ۱۳۷۴

دانلود مقالات : جنگ، جهاد و دفاع

جنگ و درگیری پیشینه ای طولانی به قدمت پیدایش بشر در کره خاکی دارد. جنگ به معنی پیکار، رزم، کارزار، زد و خورد و کشتار میان چند تن یا میان سپاهیان دو کشور.( عمید، ۱۳۸۸، ص ۳۶۹ )

این کلمه در مقابله با مخالفان بکار میرود. حال این دشمنی میتواند مقصودی مادی، معنوی یا دنیایی داشته باشد، بنابراین بنظر میرسد، عمده هدف بسیاری از جنگها منافع مادی، کشور گشایی، قدرت طلبی، استعمار گرایی و یا بخاطر تحت سلطه در آوردن سایر مردمان بوده. این جنگها خسارت های مادی بسیاری را برای بشریت به ارمغان آورده است، ولی بنظر میرسد خانمانسوز ترین جنگها، جنگهایی بوده که بر سر عقیده رخ داده، یعنی گروهی گروه دیگر را بدلیل تضاد عقیدتی فاقد حقوق انسانی دانسته و تا نابودی و یا تسلیم و پذیرش بدون قید و شرط عقاید گروه پیروز جنگ پیش میرفتند، حال مشخص نیست، این جنگ عقیدتی تا چه میزان و شرایطی مشروع بوده و این دشمنی ها تا کی باید ادامه پیدا کند؟

جهاد، تلاش مقدس یک گروه یا پیروان یک آیین است جهت به سعادت رساندن یک گروه دیگر، جهاد از منظر دین اسلام عملی است عبادی ودر راستای نماز، روزه و حج قرار گرفته است، از آنجایی که رسالت تمام پیامبران الهی زندگی مسالمت آمیز همه انسانها در کنار یکدیگر و پرستش خداوند یگانه و متعال بوده است، فلذا جهادی برای رضای خداوند است که، در جهت تحقق اهداف الهی، ارزشهای انسانی و برای آزادی ملت هایی باشد که تحت ظلم و ستم طاغوتیان قرار گرفته اند.

جنگ مسلمانان برای دفاع از خود و دین خداوند است، لکن هدف دشمن از جنگ خاموش کردن نورخدا[۱] وبه تسلیم کشاندن مسلمانان است.[۲] هدف از جنگ در اسلام، گرفتن آب و خاک ویا استعمار و انتقام نیست، بلکه هدف، دفاع از حق با حذف عنصرهای فاسد و آزاد سازی افکار و نجات انسانها از خرافات و موهومات می باشد؛ بنا بر این هدف از جنگ در اسلام فقط خداست، نه کشور گشایی، نه استعمار، نه کسب غنائم ونه انتقام.« فی سبیل الله »

(جاویدی ۱۳۸۹، ص۳۶۷)

(جهاد واجب کفایی است) یعنی بر همه مسلمانان واجب است، تا زمانی که از میان مسلمانان کسانی برای این امر کفایت کنند و نیاز را برطرف سازند؛ که در این صورت «وجوب جهاد» از دیگر مسلمانان ساقط میشود. البته این سقوط مشروط است بر ادامه دادن اقدام کنندگان به جهاد، تا وقتی که غرض مطلوب از آن شرعاً حاصل شود. البته گاهی جهاد به دستور امام علیه السلام نسبت به شخص خاصی، واجب عینی میگردد، حتی اگر کسانی به مقدار کفایت بر انجام آن اقدام کرده باشند.

( العاملی شامی، ۱۳۸۵، ص ۲۰ )

همانطور که قبلاً بیان گردید، دفاع از سرزمین های اسلامی بر تمامی مسلمانان واجب است. پیغمبر خاتم حضرت محمد رسول الله(ص) می فرمایند: «من اصبح و لم یهتم بامورالمسلمین فلیس منهم ومن سمع رجلاً ینادی یا للمسلمین فلم یجبه فلیس بمسلم؛ هر کس صبح کند و اهتمامی به امور مسلمانان ندارد، از مسلمانان نیست و هر کس بشنود مردی به مسلمانان استغاثه کند و از آنها فریادرسی خواهد و او را پاسخ نگوید و به داد او نرسد، مسلمان نیست.» (اسحاق رازی، ۱۳۸۱، ج ۴،  ص ۴۸۴)

مقام معظم رهبری در پاسخ سئوال ، جهاد ابتدایى در زمان غیبت امام معصوم (علیه‌السلام) چه حکمى دارد؟ آیا جایز است که فقیه جامع‌الشرایط مبسوط الید (ولىّ امر مسلمین) حکم به آن کند؟

 

میفرمایند: «بعید نیست که حکم به جهاد ابتدایى توسط فقیه جامع‌الشرائطى که متصدّى ولایت امر مسلمین است، در صورتى که مصلحت آن را اقتضا کند، جایز باشد، بلکه این نظر اقوى است.»

(حسینی خامنه ای، ۱۳۸۴، ص۲۴۴ )

در جنگ تحمیلی هشت ساله رژیم بعثی، حضرت امام خمینی (ره) رهبر فقید انقلاب اسلامی نیز فتاوای مختلفی در خصوص لزوم حضور آحاد مردم در جبهه های نبرد حق علیه باطل صادر نمودند. مقام معظم رهبری هم درخصوص در معرض خطر قرار گرفتن نظام اسلامی  برای نوجوانانی که میخواستند عازم جبهه های نبرد حق علیه باطل شوند، اذن ولی را برای حضور در جبهه های جنگ واجب ندانستنند. و دفاع از اسلام و مسلمین را واجب دانستنند. معظم له در جواب سئوال؛ اقدام به دفاع از اسلام هنگام تشخیص خطر برای اسلام، بدون رضایت والدین چه حکمی دارد؟ میفرمایند: دفاع از اسلام و مسلمین واجب است و متوقف بر اذن والدین نیست، ولی در عین حال سزاوار است که انسان تا میتواند رضایت آنها را جلب کند. (همان منبع، ص ۲۴۴)

گفتار اول جنگ و جهاد در قرآن کریم و روایت معصومین (ع)

خداوند کریم در قرآن می­فرماید: ….. و در راه خدا با کسانی که با شما میجنگند بجنگید ولی از حد تجاوز نکنید، که خداوند تجاوز کاران را دوست نمی دارد.[۳] ( بقره / ۱۹۰)

در قرآن جنگیدن را بعنوان عملی فی سبیل الله عنوان نموده یعنی کار برای رضای خدا. لذا مسلمانان از جنگ برای کشور گشایی منع شده اند. جهاد و جنگ برای خدا و برای دفع شر و فساد است. هدف دیگر شرکت در جنگ ضمن جلب رضایت خداوند بزرگ، نجات مستضعفان، ارشاد مردم و شکستن طاغوت است.

از اهداف دیگر جهاد اسلامی دفاع از مکتب انسان ساز اسلام، جلوگیری از توطئه دشمنان بر علیه اسلام، عمل به اراده و فرمان خداوند، جلوگیری از ظلم و از بین بردن ستم و حکام ظالم است.

خداوند متعال در قرآن کریم جنگها را به ۱) جنگهای تدافعی برای دفاع و حفظ جان و مال مسلمانان، ۲) جنگهای ابتدایی برای رفع فتنه و آزادی مردم برای رهایی آنان از سلطه ظالمان ۳)و جنگ بین مسلمین یعنی ظلم گروهی از مسلمانان به گروه دیگر تقسیم بندی نموده است.(جاویدی، ۱۳۸۹، ص ۳۷۴)

قرآن به مسلمانان توصیه نموده است، صلح و دوستی را بین گروه های مسلمانی که باهم درگیری دارند ایجاد کنید. در قرآن کریم در سوره بقره آیه ۷ ، سوره آل عمران آیه ۵ و سوره مائده آیه ۶ از وجود جنگ و جهاد در ادیان گذشته سخن گفته است. بنابر این در میابیم که جهاد فقط در دین اسلام نیست بلکه در ادیان قبل از اسلام نیز بوده است.

امام صادق (ع) از پیامبر اکرم (ص) نقل میفرماید که فرمود: کسی که از مومنی که در جبهه جنگ است غیبت کند یا او را بیازارد و یا با خانواده اش بد رفتاری کند، روز قیامت در هنگام حساب اعمال حسناتش معادل با این بدی گشته، به آتش انداخته می شود. واین در صورتی است که رزمنده مؤمن در اطاعت در مسیر رضای خدا باشد.

(اَلمغری الملایری، ۱۳۷۷، جلد ۱۶، ص۴۷)       

گفتاردوم دوران قبل و بعد ازانقلاب

اسلام سلطه طاغوت را بر مسلمانان منع نموده و از آنجایی که فساد و ظلم نظام شاهنشاهی که بر کشور ایران حاکم بود، عرصه را برای انجام فرائض مذهبی و عمل به احکام اسلام مشکل ساخته بود، گروه های خود جوشی بنابر تکلیف شرعی بوجود آمدند و مبارزه با رژیم فاسد و وابسته به استکبار جهانی را سر لوحه خویش قرار دادند. از طرفی رژیم حاکم که فعالیت این گروه های مبارز را برای  حیات خود مناسب نمی دید شروع به مبارزه، دستگیری و شکنجه و بعضاً اعدام و ترور آنها نمود. این فعالیتهای مذهبی در بعضی از موارد بصورت مخفیانه و در بعضی از زمانها بصورت آشکار بود و در این راه بسیاری از انقلابیون دستگیر شده و در زندان های ستم شاهی بدرجه رفیع شهادت و یا جانبازی نائل گردیدند. شهداء و جانبازان قیام پانزده خرداد سال ۱۳۴۲ مردم قهرمان ورامین، ترور شهید اندرزگو در خیابان ایران و واقعه ۱۷ شهریور میدان شهداء ( ژاله ) تهران از این جمله است.

قبل از پیروزی انقلاب اسلامی،‌ گروهی از روحانیون انقلابی و مبارز و افراد نیکوکار به دستور رهبر فقید انقلاب اسلامی، حضرت امام خمینی ( ره )، ماموریت یافتند تا به خانواده های مبارزانی که علیه رژیم طاغوت مبارزه می کنند، و اکنون دچار مشکلات معیشتی گردیده اند، رسیدگی کنند، ایشان حکم داده بودند که صرف وجوهات شرعیه برای کمک به خانواده های این مبارزان مجاز و بلکه لازم است.

معظم له در تاریخ ۲۶/۸/۱۳۵۰ در پاسخ این استفتاء ‌که، آیا میتوان از وجوه شرعیه برای کمک به مخارج خانواده زندانیان سیاسی استفاده کرد یا خیر؟

چنین فتوا دادند: اشخاصی که به حسب وظیفه شرعیه الهیه و برای حفظ اسلام و احکام مقدسه آن و صیانت کشورهای اسلامی از سلطه اجانب، قیام به امر به معروف و نهی از منکر با شرائط مقرره آن نموده اند و برای آنها در این انجام وظیفه گرفتاری از قبیل حبس و یا قتل پیش آمده است و خانواده آنها محتاج به کمک و سرپرستی هستند، مؤمنین از هر طبقه موظفند که با کمال احترام و کمک و پشتیبانی آنها قیام کنند و حاضر نشوند به خانواده برادران غیرتمند خود سخت بگذرد و مجازند تا ثلث از سهم مبارک امام علیه السلام را در این مورد صرف کنند.

(مجموعه سخنرانی های امام خمینی ره، ۱۳۷۳، جلد سوم ص ۵۰۳)

این کار در طول سالهای مقاومت و مبارزه ادامه یافت و دستور ایشان، پس از پیروزی انقلاب اسلامی، در تأسیس بنیاد شهید تبلور پیدا کرد.

بنابر این می بینیم در جریان تحولات انقلاب اسلامی، آحاد مردم اعم از کسبه، کارمندان بخش های خصوصی و عمومی، لشگری و کشوری، دانشجویان و حتی دانش آموزان شرکت داشته که تعدای از آنها نیز به درجه رفیع شهادت و تعداد دیگری به درجه جانبازی نائل آمدند.

به همین علت، مراجع قانونگذاری در کشور به پاس رشادت ها و ایثارگریهای مردم در مسیر پیروزی انقلاب اسلامی، وجبران صدمات جسمی و روحی آنها ، قوانین و مصوباتی  برای کسانی که در راه پیروزی انقلاب زندانی، شکنجه، شهید و یا جانباز شده بودند تصویب و یا تسهیلاتی در نظر گرفته شد.

بر اساس ماده واحده مصوب ۳۰/۲/۱۳۷۷ مجلس شورای اسلامی کلیه افرادی که از تاریخ ۲۸/۵/۱۳۴۲ تا ۱۶/۱۱/۱۳۵۷ با الهام از مبارزات و مجاهدات امام خمینی (ره) به دلایل امنیتی، مذهبی یا اتهامات سیاسی دیگر حداقل به مدت شش ماه در بازداشت یا حبس قطعی بوده اند آزاده تلقی و مشمول تسهیلاتی میشوند که در قوانین و مقررات مربوط به آزادگان پیش بینی شده است.

همین موضوع مجدداً در بند ه- ماده یک قانون جامع ایثارگران آورده شده، با این تفاوت که مدت حبس این گونه افراد از شش ماه به سه ماه تقلیل پیدا کرده، بر اساس بند مذکور، آزاده به کسی اطلاق می‌شود که در راه تکوین، شکوفایی، دفاع و حفظ دستاوردهای انقلاب اسلامی و کیان جمهوری اسلامی ایران، استقلال و تمامیت ارضی کشور، مقابله با تهدیدات و تجاوزات دشمن و عوامل ضد انقلاب و اشرار در داخل و یا خارج از کشور اسیر شده و سپس آزاد شود. همچنین کلیه افرادی که از تاریخ ۲۸/۵/۱۳۴۲ تا ۱۶/۱۱/۱۳۵۷ با الهام از مبارزات و مجاهدات امام خمینی (ره) به دلایل امنیتی، مذهبی یا اتفاقات سیاسی دیگر حداقل به مدت سه ماه در بازداشت یا حبس قطعی بوده‌اند.

همچنین بر اساس ماده واحده مصوب ۲۶/۶/۱۳۵۸ کلیه بیمه شدگان مشمولین قانون تامین اجتماعی که در جریان انقلاب اخیر در راه به ثمر رساندن انقلاب اسلامی به درجه شهادت رسیده اند یا دچار نقص عضو «جانباز»، از کار افتادگی کلی و یا جزیی شده اند مشمول این لایحه میشوند.

بر اساس لایحه مذکور با گواهی دادسراها و یا دادگاههای بخش مستقل در حوزه قضایی مربوط در مورد اینکه حادثه مزبور از حوادث عادی نبوده و اینکه حادثه قطعاً در جریان انقلاب اسلامی و به سبب آن رخ داده ناشی از کار تلقی گردیده و برقراری و نحوه محاسبه مستمری فوت، غرامت نقص مقطوع، مستمری از کار افتادگی جزیی و مستمری از کار افتادگی کلی بر حسب مقررات قانون تامین اجتماعی خواهد بود.

براساس ماده واحده مصوب ۱۶/۱۲/۱۳۵۷ کارمندان وزارتخانه ها و شرکتها و سازمانهای دولتی که در جریان انقلاب اخیر در راه به ثمر رساندن انقلاب اسلامی به درجه شهادت رسیده اند مشمول ماده ۸۳ قانون استخدام کشوری خواهند بود.

بنابر این همانطور که ملاحظه میکنیم رویکرد تصویب قوانین بعد از انقلاب و قبل از شروع جنگ تحمیلی، در جهت تعیین تکلیف وضعیت معیشتی و درمانی شهداء، مجروحین و خانواده هایی بوده که در جریان انقلاب دچار ضایعه شده اند.

گفتار سوم دوران دفاع مقدس

ایثار و شهادت از خصایص والای انسانی و از ویژگی هایی است که در نزد هر قوم و فرهنگی، شایسته احترام است.

در نظام جمهوری اسلامی، برای کسانی که در سال های مبارزه با رژیم شاهنشاهی و بعد آن در مبارزه با عوامل استکبار جهانی «صدام ،منافقین و…» متحمل خسارت هایی شده اند امتیازاتی در نظر گرفته شده است که تنها اداء بخشی از حق آنان است.

مفهوم ایثار و شهادت به عنوان یک مفهوم برآمده از سنت رسول الله ( ص ) است که با پیروزی انقلاب و تاسیس کشور جمهوری اسلامی ایران به جهان مادی غرب ارائه گردید.

رزمندگان اسلام در جنگ تحمیلی از هیچ کوششی در مبارزه با متجاوزین بعثی دریغ ننمودند. آنها با فرمان و پیام رهبر فقید انقلاب اسلامی خانه و کاشانه خود را رها کرده و در کوهستانهای غرب و بیابانهای جنوب کشور به مبارزه با متجاوزان بعثی برخاستنند.

جانبازان هشت سال دفاع مقدس با گرفتن پیام عاشورا و جانفشانی سرور و سالار شهیدان حضرت امام حسین( ع ) با نثار جان و سلامتی خود موجب افتخار برای تمامی مسلمانان شدند.

تشویق افراد جهادگر و مبارز توسط نظام اسلامی فقط به نفع خود آنها نیست، بلکه کل جامعه در این ماجرا ذی نفع اند، چون تشویق چنین افرادی موجب گسترش روحیه ایثار گری و خدمت و در نتیجه سلامت و امنیت جامعه خواهد بود که اگر نظام اسلامی به این تکلیف عمل نکند در حق جامعه خود ظلم کرده است.

ایثارگر در قانون به کسی اطلاق می گردد که برای استقرار و حفظ دستاوردهای انقلاب اسلامی و دفاع از کیان نظام جمهوری اسلامی ایران و استقلال و تمامیت ارضی کشور، مقابله با تهدیدات و تجاوزات دشمنان داخلی و خارجی انجام وظیفه نموده و شهید، مفقودالاثر، جانباز، اسیر، آزاده و رزمنده شناخته شود.

گفتار چهارم ترور و تفحص

تعدادی از جانبازان وایثارگران کشور عزیز ایران، کسانی هستنند که در راه خدمت به نظام  جمهوری اسلامی ایران«مسئولین کشوری و لشگری» و یا در سنگر جهاد علمی بمنظور کسب استقلال فناوری و علمی­روز، توسط گروهکهای معاند و یا توسط سرویسهای جاسوسی کشورهایی که از دشمنان قسم خورده اسلام هستند، مورد سوء قصد و ترور قرار گرفتند. البته در ابتدای انقلاب بسیاری از مردم عادی هم توسط گروهک­های منحرف از جمله گروه فرقان و منافقین بدلیل همراهی و یا طرفداری از نظام جمهوری اسلامی مورد ترور قرار گرفتنند، واقعه هفتم تیر و یا هشتم شهریور سال۱۳۶۱ ه ش که شهادت و جانبازی تعدادی از مسئولین نظام را بدنبال داشت نمونه ای از این وقایع بوده ویا بمب گذاری در محل سخنرانی رهبر عزیز انقلاب حضرت ایت الله خامنه ای مدظله العالی و جانباز شدن این عزیز و ترور نخبگان و دانشمندان علوم انرژی هسته ای که تعدادی از آنها بدرجه رفیع شهادت نائل و تعدادی هم به افتخار جانبازی رسیدند از این جمله میباشد.

جانباز: به کسی اطلاق می‌شود که سلامتی خود را در راه تکوین، شکوفایی، دفاع و حفظ دستاوردهای انقلاب اسلامی و کیان جمهوری اسلامی ایران، استقلال و تمامیت ارضی کشور، مقابله با تهدیدات و تجاوزات دشمن و عوامل ضد انقلاب و اشرار از دست داده و به اختلالات و نقصهای جسمی یا روانی دچار شود.

شهادت و جانبازی با پایان جنگ تمام نمی­ شود و جامعه شهید و جانباز جدید خواهد داشت، زیرا شهادت­رزمندگان اسلام در طول جنگ تحمیلی و باقی ماندن پیکر این عزیزان در معرکه نبرد، موجب تشکیل یگانهایی بمنظور تفحص پیکر پاک شهیدان هشت سال دفاع مقدس گردید. اعضاء این یگانها هم در حین تفحص پیکرهای پاک شهیدان بواسطه انفجار گلوله ها و ادوات جنگی باقی مانده از زمان دفاع مقدس، نظیرانواع مینها و ادوات منفجر نشده، شهداء و جانبازانی­را تقدیم کشور ونظام اسلامی ایران نموده اند.

مضافاً اینکه در جامعه اسلامی فریضه امر به معروف و نهی از منکر همیشه شهداء و جانبازانی را تقدیم اسلام خواهد نمود. بنابراین در یک جامعه اسلامی، قوانین حمایتی از ایثارگران باید به نحو شایسته­وپسندیده وجود داشته و قوانین مصوب باید بر اساس نیازمندیهای روز مورد بازبینی و تجدید نظر قرار گیرد.

 

 

مبحث دوم بررسی ماهیت حقوقی ایثارگری

همانطور که میدانیم در یک نظام اسلامی بر اساس سیره پیامبر اکرم ( ص ) و حضرت امیر المومنین علی ( ع ) همه آحاد افراد جامعه از حقوق یکسانی از بیت المال برخوردار هستنند مگر کسانی که در خدمت دستگاه حکومت اسلامی باشند که در این صورت بر نظام واجب است که حق الزحمه آنها را از بیت المال پرداخت نماید و اگر در راه خدمت به نظام دچار صدمه و زیان  گردیده و مشکلات جسمی بر آنها وارد شد بر نظام اسلامی است که خسارت  آنان را بصورت تمام و کمال از بیت المال پرداخت نماید. این کار نظام اسلامی خود موجب گسترش روحیه ایثارگری در جامعه خواهد شد.

در جنگهای صدر اسلام پس از جمع آوری غنائم و کنار گذاردن خمس آنها، باقیمانده غنائم بین رزمندگان اسلام تقسیم می گردید. ارزش معنوی این افراد در نزد خداوند متعال از درجه و رتبه بالاتری نسبت به کسانی که در جنگ شرکت نکرده بودند بالاتر می باشد.

کارگزاران نظام اسلامی باید برای کسانی که خواب راحت و استراحت در کنارخانواده را بر خود حرام نموده و در مقابل هجوم بیگانگان به سرزمین اسلامی خود، مبارزه و جانفشانی نمودنند و برای گسترش روحیه استکبار ستیزی در جامعه، مبارزه با بیگانگان و متجاوزان به نوامیس مسلمانان  را سرلوحه کار خویش قرار دادند، حق الزحمه بیشتری از بیت المال به آنها پرداخت نماید و این حق ایثار گری آنها است.

شیخ طوسی(ره) که از پیشگامان در فقاهت و استاد همه فقهاء بزرگ است، اصل چنین وظیفه ای را برای بیت المال مسلم دانسته و فرموده است: اگر رزمنده ای بمیرد یا کشته شود و فرزندان یا همسری باقی گذاشته باشد مخارجشان از بیت المال داده می شود نه از غنیمت.

( طوسی، ۱۳۸۷ هق، جلد دوم، ص۷۳)

پیامبر گرامی اسلام ( ص ) و حضرت امیر المومنین علی ( ع ) که مدتی بعنوان حاکم اسلامی بر مسلمانان حکومت کردند، خسارت هایی که رزمندگان و مجاهدین صدر اسلام در مسیر جهاد و دفاع از اسلام و مسلمانان متحمل شده اند را از بیت المال و نظام اسلامی می پرداخته است. و این جزء حقوق حقه آنها میباشد.

گفتار اول تعریف  حق

حق در لغت:

درفرهنگ فارسی عمید  معانی متعددی برای این واژه ذکر می کند که مهم ترین آن ها از این قرار است: راست و درست، ضد باطل، ثابت وواجب، یقین، عدل، جمع حقوق و یکی از نامهای باریتعالی. (عمید، ۱۳۸۸، ص ۴۱۲)

حق در اصطلاح:

عبارت است از نوعی سلطه و قدرت یا نوع و مرتبه ضعیفی از ملکیت ، که قانون آن را، به فرد یا افرادی، می دهد تا در پرتو آن، در موارد خاصی، به کار گیرند، واز مزایای آن بهره مند شوند.

(فیض، ۱۳۸۱، ص۳۲۰)

حق در معنای عام خود عبارت است از: «سلطه ای که برای شخص بر شخص دیگر یا مال یا شیء جعل و اعتبار می شود» پس حق نوعی سلطنت و استیلای برای انسان بر چیز دیگر است. خواه آن چیز که متعلق حق قرار می گیرد مال باشد یا انسان.

( محقق داماد، ۱۳۸۵، ص ۱۷)

حق درحقوق:

گروهی از حقوق دانان گفته اند: حق عبارت است از توانایی که به اراده اشخاص داده شده است. وگروه دیگر در تعریف حق گفته اند: لفظی است که از نظر حقوقی حمایت شده است.در نهایت می توان گفت حق توانایی است که حقوق هر کشور به اشخاص می دهد تا از مالی به طور مستقیم استفاده کنند یا انتقال مال و انجام دادن کاری را از دیگری بخواهد.

( کاتوزیان، ۱۳۸۲، ص۲۴۸و۲۴۹)

حق را می توان نوعی مصلحت دانست که در برگیرنده امتیاز و ارزش خاصی بوده که توسط قانون به رسمیت شناخته شده و مورد حمایت قرار می گیرد.

( عمید زنجانی، ۱۳۸۸، ص۳۱)

از ترکیب دو تعریف حقوقی و فقهی اصطلاح حق می توان گفت: حق سلطه ای است بر امری که برای طرف مقابل ایجاد تعهد می کند. همین معنا در قرآن کریم نیز آمده است که می فرماید:

….. وآن کس که مظلوم کشته شده، برای ولی او سلطه ( حق قصاص ) قراردادیم[۴].(قبله ای خویی، ۱۳۸۵، ص۲۰۳)

در این آیه حق قصاص به ولی دم داده شده است و تا او نخواهد قاضی نمی تواند حکم قصاص را صادر کند

[۱] لیطفؤانورالله بافواههم

[۲] لن ترضی عنک الیهود ولا النصاری حتی تتبع ملتهم

[۳] وقاتلوافی سبیل الله الذین یقاتلونکم ولا عتدوا ان الله لا یحب المعتدین

[۴] «ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا»

 

پایان نامه حقوق درباره موافقت نامه سازمان تجارت جهانی راجع به برخی جنبه های حقوق مالکیت فکری «تتریپس» ۱۹۹۴[۱]

بند اول : تاریخچه و اهداف

مذاکراتی که از سال ۱۹۸۶ برای تجدید نظر در پیمان «گات[۲]»راجع به تجارت بین المللی شروع شده بود به پیمان مراکش منجر شد که سازمان تجارت جهانی را در ۱۵ آوریل ۱۹۹۴ بنیان نهاد. درواقع برای اولین بار مذاکره کنندگان گات مسائل حقوق مالکیت فکری را در اسناد خود وارد کردند. در نتیجه در کنار دو توافق راجع به ایجاد سازمان تجارت جهانی و تجارت کالا و خدمات، یک توافق خاص هم راجع به یک مجموعه حقوق مالکیت صنعتی و حق مولف ونیز حقوق مجاور، تا حدی که به تجارت جهانی مرتبط بود، امضا شد که به موافق نامه تریپس شهرت پیدا کرد. [۳]

موافقت نامه تریپس یکی ازتلاش های بلند پروازانه دوراروگوئه جهت رعایت حداقل حقوق مالکیت فکری در سطح جهان است که قبلاً‌در گات سابقه نداشت. گنجاندن این موافقت نامه در سازمان تجارت جهانی بر این ایده استوار بوده است که بیشتر جنبه های حقوق مالکیت فکری بر روند تجارت منصفانه تاثیر خواهد داشت و عدم رعایت مالکیت فکری باعث رقابت غیر منصفانه می شود.[۴]

کشورهای صنعتی حمایت بیشتری از انعقاد این موافقت نامه نسبت به کشورهای در حال توسعه        می کردند زیرا اولاً آن ها بتوانند به بازارهای کشورهای در حال توسعه راه پیدا کنند و ثانیاً از صادرات کالاهایی که از طریق نقض مالکیت فکری دیگران تولید شده جلوگیری نمایند.[۵]

مهم ترین اهداف موافقت نامه تریپس که در مقدمه ی آن نیز به وضوح ذکر شده است را می توان به شرح ذیل تعیین کرد :

1. اجرایی کردن اصول بنیانی «گات» ۱۹۹۴ و توافقات یا کنوانسیون های بین المللی مرتبط در زمینه ی مالکیت فکری.
2. تدوین قواعد و اصول مناسب راجع به وجود، وسعت و اعمال حقوق مالکیت فکری که با تجارت مرتبط است.
3. تدارک ابزارهای موثر و مناسب به منظور الزام به رعایت حقوق مالکیت فکری که یا تجارت مرتبط است.
4. تدوین آئین موثر و سریع برای پیش گیری و حل و فصل اختلافات چند جانبه بین دولتها.
5. تدوین مقررات انتقالی با هدف افزایش شرکت کنندگان در مذاکرات

به طور کل در ۷ موافقت نامه، تحت عنوان اهداف به طور مشخص هدف از حمایت از حقوق مالکیت فکری را ترویج ابداعات تکنولوژیک و انتقال و توزیع تکنولوژی و تامین منافع متقابل تولید کنندگان و استفاده کنندگان از دانش فنی، و توسعه ی رفاه اجتماعی و تعادل بین حقوق و تکالیف اعلام می کند.

 

 

 

 

 

 

 

بند دوم : ویژگی های موافقت نامه تریپس

از مهمترین ویژگی های این موافقت نامه می توان به موارد ذیل اشاره نمود:[۶] [۷]

1. موافقت نامه تریپس از نظر پوشش، انواع مختلف حقوق مالکیت فکری از جمله حقوق مالکیت ادبی و هنری مانند حق مولف، حق نسخه برداری و حقوق مجاور و همچنین حقوق مالکیت صنعتی مانند علائم تجاری، نشانه های جغرافیایی، طرح های صنعتی، حق اختراع طراحی و ساخت مدارهای یکپارچه را دربرمی گیرد.
2. موافقت نامه تریپس استاندارد های حداقلی در برخی از کنوانسیون‏ها را مانند کنوانسیون پاریس، کنوانسیون برن ، کنوانسیون رم را تأیید و مقررات ماهوی آن ها را لازم الاجرا دانسته است. و در این خصوص کشورهای عضو ملزم هستند به دو کنوانسیون پاریس و برن ملحق نشوند.
3. برخورد اعضاء با موضوع مالکیت فکری محصولات وارداتی کلیه کشورهای عضو باید بدون تبعیض بوده و نباید برخورد متفاوتی با کالای تولید داخل و سایر کالاهای دیگر کشورهای عضو صورت پذیرد.
4. موافقت نامه تریپس با تأکید بر مسأله اجرا به مواردی از قبیل رویه های اداری، مدنی و کیفری اشاره نموده است و همچنین کشورهای عضو باید ضمانت اجراها و مجازات های کافی و مقتضی مقرر نمایند. دسترسی به مراجع قانونی جهت شکایات مربوط به نقض مالکیت فکری نحوه ی رسیدگی باید عادلانه، بی طرفانه، کم هزینه و ساده باشد.

در مقایسه با سایر کنوانسیون های بین المللی موافقت نامه تریپس از ویژگی های برجسته ای برخوردار است. اول اینکه موافقت نامه سندی در حوزه ی حقوق بین الملل عمومی است که اساساً به رابطه ی بین   دولت ها می پردازد و در نتیجه مستقیماً توسط اشخاص خصوصی قابل اعمال نیست. دوم آنکه موافقت نامه محدوده ی خاصی دارد که همانا تسهیل تجارت بین المللی با کاستن از موانع غیر تعرفه ای و همچنین تلاش برای ارائه ی راهکارهای مؤثر برای حمایت از حقوق مالکیت فکری در مقابل شبیه سازی در ابعاد بین المللی است.[۸]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بند سوم : حقوق مورد حمایت

موافقت نامه ، موضوع حقوق مورد حمایت خود را در قسمت دوم سند بیان نموده و شرایط بهره برداری از آن را تعیین کرده است. همان طور که پیش از این اشاره شد، موافقت نامه در هر دو شاخه حقوق مالکیت ادبی و هنری و همچنین صنعتی، نقشی حمایتی موثری دارد.

ماده ۹ موافقت نامه درمورد آثار ادبی و هنری، دولتهای عضو را مکلف می سازد خود رابا مواد ۱ تا ۲۰ کنوانسیون برن ۱۹۷۱ و پیوست آن تطبیق دهند. ماده ۱۴ موافقت نامه نیز به حمایت از حقوق مجاور اختصاص یافته است. برابر این ماده از هنرمندان مجری اثر یا مجریان، تولید کنندگان آوا نگاشت ها وسازمان های پخش رادیویی حمایت شده است.[۹]

ماده ۱۰ کنوانسیون راجع به برنامه های رایانه ای و مجموعه ی داده ها است که مورد حمایت و تصریح موافقت نامه قرار گرفته است.

حقوق اجاره ای، موضوعی است که در موافقت نامه به آن اشاره شده است. بر اساس ماده ۱۱ «یک عضو،حداقل در مورد برنامه های رایانه ای و آثار سینمایی، به نویسندگان وورثه ی آنها اختیار خواهد داد که نسخه های اصلی یا کپی های آثار منتشر شده را به منظور های تجاری به عموم اجاره دهند یا از چنین کاری جلوگیری کنند.»

ماده ۱۵ موافقت نامه بیان می دارد : « هر گونه علامت یا ترکیبی از علائم که بتواند کالاها یا خدمات یک فعالیت را از کالاها یا خدمات فعالیت های دیگر متمایز کند، علامت تجاری به شمار خواهد آمد.» که از موضوعات مورد حمایت موافقت نامه است.[۱۰]

علائم جغرافیایی، طرح های صنعتی، حق ثبت اختراع، مدارهای یکپارچه، حفاظت از اطلاعات افشا نشده، کنترل رویه های ضد رقابتی در پروانه های (لیسانس های) قراردادی، و همچنین اجرای حقوق مالکیت فکری از موضوعات حقوقی موافقت نامه تریپس درزمینه حقوق مالکیت صنعتی به شمارمی آید.

ماده ۴۱ موافقت نامه برای اولین بار در یک سند بین المللی راجع به حقوق  مالکیت فکری، اجرای حقوق مالکیت فکری را پیش بینی کرده است. در بند ۵ ماده ۴۱ تصریح شده : « بدیهی است که این قسمت تعهدی در خصوص ایجاد یک نظام قضایی برای اجرای حقوق مالکیت فکری به گونه ای متمایز از نظام اجرای قوانین به طور عام، به وجود نمی آورد و همین طور بر صلاحیت اعضاء جهت اجرای قوانین داخلی به طور عام، اثر ندارد.

ماده ۴۲ موافقت نامه به رویه های عادلانه و منصفانه درخصوص جبران خسارت حقوقی و اداری پرداخته است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بند چهارم : اصول حاکم

1. قاعده ی رفتار ملی

همان طور که در کنوانسیون برن و ژنو بررسی کردیم هر دو بر قاعده ی رفتار ملی تاکید کرده بودند لذا این قاعده در بند ۴ ماده ۳ موافقت نامه تریپس نیز وجود دارد. بر این اساس، هر یک از کشورهای عضو، باید حمایت های مالکیت فکری را به همان نحو که در مورد اتباع خود اعمال می کنند نسبت به اتباع دیگر کشورهای عضو هم اعمال کنند.

2. شرط کشورهای کامله الوداد[۱۱]

یکی از نوآوری های موافقت نامه تریپس درمقایسه با سایر مقررات بین المللی موجود در زمینه ی حقوق مالکیت فکری، پیش بینی اصل یا شرط کامه الوداد درماده ۴ موافقت نامه است. بر اساس این ماده  «درزمینه ی حمایت از مالکیت فکری، هر گونه مزایا، منافع، امتیازات و معافیت های اعطایی توسط هر یک از اعضاء به اتباع سایر کشورها، بلافاصله و بدون شرط به اتباع هر عضو دیگر، تسری پیدا خواهد کرد.» با این حال اصل مورد بحث مطلق نبوده و استثنائات زیادی را به آن وارد کرده است.

3. رعایت مقتضیات حقوق رقابت

موافقت نامه تریپس بر لزوم رعایت اصول حاکم بر رقابت آزاد و کنترل رویه های ضد رقابتی تاکید دارد. ماده ۴ موافقت نامه دارای چند حکم است :

اولاً کشورهای عضو بر این باورند که برخی رویه ها یا شروط در زمینه ی واگذاری حق بهره برداری مرتبط با حقوق مالکیت فکری که محدود کننده ی رقابت هستند، می تواند پیامدهای ناگواری بر مبادلات تجاری داشته باشد و انتقال و توزیع فناوری را مختل سازد.

ثانیاً کشورهای عضو در تعیین رویه ها و شرایطی که در چهارچوب قراردادهای واگذاری حق استفاده می تواند سوء استفاده از حقوق مالکیت فکری تلقی و در نتیجه برای رقابت در بازار زیان بار تشخیص داده شود، آزادی عمل دارند.

ثالثاً کشورها به منظور پیشگیری یا کنترل این رویه ها می توانند بر اساس قوانین و مقررات داخلی خود، تدابیر مقتضی اتخاذ کنند که از آن جمله می توان به ممانعت از اعمال شروط واگذاری انحصاری و برقراری نظام امتیاز (لیسانس) اجباری اشاره کرد.

 

[۱] . The Agreement of Trade Related Aspects of intellectual property (TRIPS) 1994

[۲] . General Agreement on Tariff and Trade (GATT)

[۳] . فتحی زاده، امیر هوشنگ، و بزرگی، وحید، بایسته های الحاق به سازمان تجارت جهانی در زمینه حقوق مالکیت فکری، چاپ و نشر بازرگانی وابسته به موسسه مطالعات و پژوهش های بازرگانی، ۱۳۸۳ صفحه ۱ تا ۱۰٫

[۴] . شیروی، عبد الحسین، حقوق تجارت بین الملل، انتشارات سمت، ۱۳۸۹، صفحه ۱۰۷٫

[۵] . Demaret, Paul, the metamorophoses of the GATT, 1995, p.140.

[۶] Besen, Stanly, Raskin, Mand, Lj, An introduction the law and the economic of intellectual property, the journal of economic prespectives, vol.5 Nashvil, 1991, P 32

[۷] براساس موافقت نامه تریپس حق تکثیر باید بطور خودکار اهدا شود و نه بر اساس هر گونه تشریفات مانند نیاز به ثبت یا تجدید. استثنائات حقوق انحصاری باید محدود باشد و با بهره برداری عادی از اثر (ماده ۱۳) و بهره برداری عادی از حق اختراع در تضاد نباشد (ماده ۳۰) . همچنین قضاوت تبعیض‌آمیز نسبت به منافع قانونی دارندگان حق تکثیر برنامه‌های رایانه‌ای مجاز نیست.

 

 

[۸]  Palmeter, David, the WTO legal system: Sources of Law, American Journal of International law, Vol.92, No.3, 1998, P. 103

[۹]  آذری، آذرکیوان، حقوق معنوی پدیدآورنده ی اثر، مجله حقوقی و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره ۲۲، ۱۳۶۰، صفحه ۲۰

[۱۰] http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips_01_e.htm

[۱۱] .Most Favourd Nation

[۱۲] . فتحی زاده، امیر هوشنگ، و بزرگی، وحید، بایسته های الحاق به سازمان تجارت جهانی در زمینه حقوق مالکیت فکری، چاپ و نشر بازرگانی وابسته به موسسه مطالعات و پژوهش های بازرگانی، ۱۳۸۳ صفحه ۳۱ تا ۳۶٫

دانلود پایان نامه حقوق درباره ترهین ملک قبل از انتقال به راهن

می پرسد می شود در تسهیلات خرید مسکن سند انتقال را بعد از قرارداد فروش اقساطی وارد دفتر کرد ؟ تردید روا نمی دارم که او پاسخ را می داند ، موضوع ، اشتباه ثبات است که تقدم و تاخر دو سند را مراعات نکرده است و اینک کار دست سردفتر داده است و وی حال به دنبال راهی است تا گندکاری های او را به سامان رساند .  کوره راهی از این دو گوش  نیست که به مخ ثبات منتهی شود و بنیوشد که در قاموس سردفتری بعضی اشتباهات ره نتواند داشت چون ره پیدا کند به عزا نشاند سردفتر را . ثبات  و سندنویس و ….. به مغزش فرو نمی رود که بشر جایزالخطاست در شان سردفتر نازل نشده است . چگونه یک شخص هنوز مالک نشده ، تواند مالی را در رهن گذارد . سردفتر محترم همکار با دو دلی و بی اعتقاد به گفته اش استدلال می کرد که چون هر دو سند در یک روز وارد دفتر شده و طرفین در همان روز آن دو را امضاء می کنند نباید ایرادی بر نقض ترتیب از سوی ثبات نمود و برای حل موضوع طرفین نخست سند دوم (موخرالورود ) را امضا کنند وسپس سند اول ( مقدم الورود ) . با روش پیشنهادی ماهیت ها به درستی پا به عرصه ی وجود می نهند لیک با کدامین پشتوانه .  مرحله ی ثبوت را ساختیم و خوب هم ساختیم ولی چگونه می توان آن را اثبات کرد .  در عالم حقوق و مخصوصا قضاوت ارزش و اعتبار ثبوت شیء به اثبات آن است و  دلیل اثبات  معیوب است . اصل اعتبار محتویات و مندرجات سند رسمی اثبات تقدم و تاخر آن دو سند را نیز می کند .  علم سردفتر خارج از نوشته اش که قانون گذار « سند رسمی » نامش نهاده ارزش و اعتباری ندارد او شاهدی است ممتاز اگر شهادتش در قالب سند رسمی بروز کند و چون ابراز وجود کرد دیگر شهادت نیست و بل بالاتر از آن است ، نوشته ای است که در مقام دفاع یا دعوی قابل استناد است ؛ انکار و تردید در آن روا نبود : سند رسمی  .  می دانیم زمان ثبت سند ، به وقت امضاء آن است شاید بتوان سند بیع قطعی ( سند موخر الورود در دفتر ) را امروز به وقت ورود به امضاء طرفین رسانید و امضا قرارداد ( سند مقدم الورود در دفتر ) را به روزی دیگر موکول کرد و تاریخ ثبت قرارداد را موخر از تاریخ ثبت سند بیع قطعی کرد و قال قضیه را کند ولی این کار اگر از لحاظ ماهوی ماهیت های حقوقی موضوع اراده ی طرفین را بی عیب و نقص می سازد با اشکال شکلی روبروست و آن ماده ی ۱۶ آئین نامه دفاتر اسناد رسمی است که سد راه راه حل  پیشنهادی است : « هیچ سندی را نمی توان تنظیم و در دفتر اسناد رسمی ثبت نمود مگر این که موافق با مقررات قانون باشد » ترهین ملک غیر بر خلاف قانون است . تقدم ثبت قرارداد رهنی بر سند انتقال ترهین مال دیگری قبل از انتقال است و چنانجه متن حکایت از فروش به نحو اقساط باشد در واقع فروش مال غیر خواهد بود هرچند که متن قرارداد های رهنی خرید معمولا حکایتی از فروش آن چنانی ندارد . پس باید به دنبال راه دیگری بود . می توان سند اولین را بدون امضاء به امان خدا رها کرد و مجددا سندی دیگر برای آن ساخت و بعد از سند بیع قطعی وارد دفترش کرد تا امضاء شود . از فیش حق الثبت سند امضاء شده بهره جست و از سهم سردفتر از حق التحریر سند اخیر غمض عین کرد و  دو ده درصد و چهار پانزده درصد و مالیات مشاغل و غیرذالک آن دو قرارداد را بر گردن گرفت تا از اشتغال افکار رهائی جست و شب خواب بد ندید .  می توان شیوه ی دیگر نیز اختیار کرد ؛ قراردادنخستین را از لوث وجود رهن پاکسازی کرد با توضیح در ذیل ثبت قبل از امضاء و آن را متصف به وصف « ذمه ای » و سپس هر دو سند : قرارداد و بیع قطعی با امضاء طرفین تکمیل کرد و  با متمم نامه ای در پی  قرارداد ، وثیقه بر آن افزود و صفت اولین ( ذمه ای ) از آن بازستاند و  صفت دومین ( رهنی ) برموصوف مزبور قرارداد  تا حداقل هزینه کمتر پذیرا شد ( هزینه ی یک سند متمم ) .

همکار آرامش پیدا می کند لرزش صدایش محو و نابود می شود و فریادی از سر شعف می کشد و نگاه دوباره به متن قراردادی می دوزد که قبل از سند انتقال ثباتش وارد دفتر کرده است . اضطراب اذن توجه به متن را به او نداده است و از توضیحات او آشکار می شود که تسهیلات اعطائی ، تسهیلات خرید نیست . تسهیلاتی است که یک موسسه ی مالی اعتباری به مشتری خود اعطا کرده است و و لیکن قرار بوده است ملک او قبل از ترهین به فرزندش منتقل شود و به عنوان مال شخص ثالث در قبال تسهیلات دریافتی پدر رهن قرار گیرد . می گویم چنانچه موسسه ی مالی و اعتباری مخالفتی ندارد پدر می تواند با موافقت موسسه مزبور رهینه را با حفظ حقوق موسسه به فرزند منتقل کند و اگر سند انتقال تنظیم شده است عبارت « با حفظ حقوق موسسه ی ……. ناشی از قرارداد شماره ی ……….» در ذیل متن سند وثبت  دفتر قبل از امضاء افزوده شود  و طرفین امضاء کنند تا قال قضیه کنده شود.

 

پنجم  آذرماه ۱۳۸۸شمسی – رایانه کار دفترخانه در مرخصی  است ؛ هیچ یک از کارکنان دیگر دفتر، آشنایی کامل با برنامه رایانه جهت تنظیم رایانه ای سند ندارند ؛ ناچار می شوم خود پشت رایانه  قرار بگیرم . کارکنان با سابقه ام همه دفتریار دفترخانه ای شده اند و در انتظار تکمیل سوابق خود بودند  تا از این خوان نعمتی که معمار ثبت نوین گسترده است بهره مند شوند و تا دیر نشده و سیاست تغییر نکرده ابلاغ سردفتری بگیرند  و  من  ناچارم همیشه در آموزش کارکنانم باشم تا آن ها به هزینه ی من کار یاد بگیرند و چون یاد گرفتند  به راحتی راه خویش گرفته و پی کار خویش روند و به نان و نوائی برسند( چشم حسود کور چون با تاسیس هردفترخانه پنج نفر از معضل بیکاری نجات پیدا می کنند ) .

دو نفر با یک کاغذ پاره که روی آن پلاک فرعی و اصلی ملکی و محل  وقوع آن قید شده است وارد می شوند . یکی فروشنده ی ملکی بود واقع در یکی از روستاهای پارس آباد مغان و آن دیگری خریدار آن . اقدامات قانونی را طبق ماده ۱۳۳ قانون برنامه از طریق بنیاد مسکن انقلاب اسلامی شرو ع کرده اند تا برای فروشنده سند مالکیت بگیرند . پلاک فرعی تخصیص یافته و بخشی از عملیات ثبتی باقی است . فروشنده مقیم تهران است و خریدار می خواهد وکالت نامه ای تنظیم شود که او بتواند تمامی اقدامات قانونی لازم را در پی گیری پرونده مطروح در اداره ثبت و هیئت موضوع ماده ۱۳۳ قانون برنامه مستقر در ثبت از سوی موکل انجام و به نام او برای ملک مورد تقاضا سند مالکیت اخذ کند و سپس ملک مزبور را به خود انتقال رسمی دهد . مانعی برای تنظیم وکالت نامه که متضمن اختیارات مزبور باشد نمی بینم و این کار عملی می شود.

کارشناس حقوقی یکی از بانک ها از مرکز استان تشریف آورده است و قصد دارد اسناد قراردادهای تنظیمی را امضاء کند . در مورد دو فقره اسناد قرارداد بانکی که سال ها پیش تنظیم و ثبت دفتر شده است ایرادی مطرح می کند . یک شرکت با مسئولیت محدود مبلغ معتنا بهی به موجب قرارداد رسمی از بانک تسهیلات دریافت نموده و ملک معینی را در رهن بانک  قرار داده است . چند سال بعد تسهیلات دیگری از همان بانک گرفته است و مورد رهن قرارداد اول را در وثیقه بانک قرار داده است بدون آن که از لفظ مازاد استفاده شود یعنی رهینه دوباره در رهن قرار گرفته است . همان چیزی که رهن مکرر می نامیم و دفاتر اسناد رسمی در قراردادهای بعدی از لفظ مازاد یا مازاد مازاد و الی ماشاء الله استفاده می کنند . نظر خود را بر این که هیچ ایرادی بر سند دوم وارد نیست ابراز می کنم به خصوص که تسهیلات گیرنده و طرف هر دو قرارداد یکی است . اگر بانک می تواند ملکی را در یک نوبت در قبال مثلا دو میلیارد ریال در رهن بگیرد می تواند آن را در دو نوبت هر بار در مقابل یک میلیارد ریال وثیقه ی خود سازد بدون این که تقدم و تاخر وصول دو تسهیلات از محل  وثیقه مدنظر باشد . در این صورت اگر راهن از پرداخت هر دو تسهیلات خو دداری کند نسبت به هر دو قرارداد توامان اجرائیه صادر و اقدامات اجرائی برای وصول مطالبات ناشی از هر دو قرارداد بطور یکجا انجام خواهد شد و ملک بر مبنای هر دو طلب و سود و خسارات آن به مزایده گذاشته می شود و اگر خریداری نبود به تملک بانک در می آید و چنانچه مازادی بود از سوی بانک به راهن پرداخت می شود . بر خلاف موردی که در قرارداد دوم مازاد ملک در رهن بانک قرار گیرد که در این حالت ابتدا مطالبات ناشی از قرارداد نخست به موجب اقدامات اجرائی از محل وثیقه باید  وصول شود و اگر مازادی بود با اقدامات اجرائی صرف تسویه موضوع لازم الاجرا اجرائیه قرارداد دوم شود . اگرچه راقم نسبت به استعمال لفظ مازاد در رهن مکرر ایراد دارد . اگر ششدانگ ملکی در رهن قرار گرفته است و هر جزئی از آن در قبال تمام بدهی وثیقه می باشد و باز تمام ملک  به اذاء هر جزء از دین در رهن است ؛ منظور از مازاد ششدانگ چیست ؟ آیا منظور مازاد قیمت ششدانگ است که قیمت ، قابل ترهین  نیست و اگر مراد این باشد که چون اجل دین فرا رسد و بدهکار از پرداخت آن استنکاف ورزد در جریان اجرا ممکن است به جهت ارزش قابل توجه رهینه  ،  نیازی به فروش تمام مورد رهن نباشد و مثلا مزایده سه دانگ آن تکافوی دین اول کند و سه دانگ مازاد بماند و آنچه ما اینک در قرارداد دوم به عنوان مازاد می نویسیم همان سه دانگ دیگر است که امروز مازاد احتمالی نامیده می شود و به عنوان مازاد احتمالی در رهن قرار می گیرد . آیا عقد رهن عقدی است که قانون گذار علم تفصیلی را در آن لازم ندانسته است ؟ آیا مقدار مورد رهن معلوم و معین است ؟ آیا عقد از جهت بند ۳ ماده ۱۹۰ قانون مدنی ایراد ندارد ؟ به نظر می رسد باید از به کار بردن لفظ مازاد در رهن مکرر خود داری کرد و باید در قرارداد های بعدی نیز ششدانگ ملک در رهن قرار گیرد با حفظ حقوق بستانکار قبلی تا تقدم و تاخر وصول مطالبات ناشی از قرارداد های تنظیمی با مورد رهن یکسان مشخص شود .

چهار روز است که قرارداد بانکی تنظیم و وارد دفتر شده است . نمایندگان بانک لطف نکرده اند در این چهار روز ناقابل جهت امضاء سند قدم رنجه فرمایند . تسهیلات گیرنده با یک نفر همراه آمده اند ؛ ابراز نارضایتی می کنند . فکر می کنند که سردفتر وظیفه دارد طرف دیگر را بخواند تا در غیاب وی سند و ثبت دفتر  را امضاء کنند و بعد به آن عزیز تلفن کند که سند آماده است تا اگر عنایتی کرد جهت امضآء و تحویل گرفتن آن فضای دفتر را به جمال خویش نورانی سازد . زیر لب کلماتی را زمزمه می کنند کلماتی که از بس شنیده ایم دیگر عادت کرده ایم توجیه آن ها و این که  ما کار خود کرده ایم و این شمایید که باید به عنوان ذینفع پی گیر باشید و نمایندگان بانک را حاضر کنید تا بتوانید سند راتکمیل نموده و در اختیار بانک قرار دهید تاکنون نتیجه ای نداشته است پس سکوت بهترین راه حل هست . بیچاره سردفتر چهار روز است که قرارداد را آماده ی امضاء کرده است . کارمندش بعد از ظهر عطای لقای خانواده اش را به فراقشان بخشیده تا صرف وارد کردن سند آقا در دفتر کند تا وقت کاری در انتظار ورود سند به دفتر در دفترخانه به انتظار ننشیند و اعصابش خط خطی نشود و اینک به جای تشکر خشک و خالی باید غرولندهای او و همراهش را تحمل کند و اعصاب خویش خط خطی شود . بگذریم این حال و روز همیشگی یک سردفتر است و بیان آن ها برای سردفتران ، پاشیدن نمک به زخم های نه چندان التیام یافته اشان و بل فراموش شده اشان است .امروز هم مثل روز های دیگر ؛ فرقش این است که امروز سرزنش ها از بابت عدم حضور به موقع نماینده ی بانک است و روز دیگر ازجهت اخذ عوارض نقل و انتقال به قیمت روز ملک بر اساس مصوبه شورای محترم اسلامی یک شهر و ……. باید بر اعصاب خود مسلط بود و تکریم ارباب رجوع کرد حتی اگر فحش و ناسزا تقدیم ات کند . سردفتر حق التحریر می گیرد مگر برای چه ؟ اگر اسم دریافتی سردفتر را حق التحریر گذاشته اند از آنروست که فرهنگستان ادبیات فارسی تاکنون نتوانسته است ترکیب جامع الاطرافی برای آن پیدا کند تا دلالت کند دریافتی او برای این است  که نوکر بی جیره و مواجب ادارات است و نوکر ناچار از پذیرش رفتار آن چنانی است . اصول فقه هم از سوی اصولیون برای همین روزهای مبادا ابداع شده است  تا بتوان از فوایدش در وقت  ضرورت بهره ها جست . اگر حق التحریر حقیقت است در معنای وجهی که سردفتر برای تنظیم و ثبت سند وصول می کند می تواند مجازا به وجهی گفته شود که سردفتر می گیرد تا بدهی های ادارات را وصول کند. فحش بشنود ، ناسزا نصیبش شود ؛ مغضوب دولت و ملت گردد و ……….

پایان نامه حقوق در مورد بررسی رویکرد قانون جدید مجازات اسلام و دیگر قوانین به جرم اخفا و امحای آثار و ادله­ی جرم

بررسی رویکرد قانون جدید مجازات اسلام و دیگر قوانین به جرم اخفا و امحای آثار و ادله­ جرم

 

در پی این بخش ما در پی آن هستیم که به تبیین و کنکاش درخصوص جرم اخفا و امحای آثار و ادله­ جرم در قانون جدید مجازات اسلامی و دیگر قوانین که به نحوی اخفا و امحاء عمل مجرمانه تلقی شده است، بپردازیم. در همین راستا، ابتدا با معنا و مفهوم لغوی اخفا و امحا آشنا می­شویم. سپس به بیان مفهوم اصطلاحی این دو واژه می­پردازیم و خواهیم دید که قانون گذار، اخفا و امحای چه مواردی را به قید مجازات ممنوع نموده است. همچنین با استقراء در دیگر قوانین، مواردی را که در آنها به صورت ویژه به بحث امحا و اخفای آثار و ادله­ جرم پرداخته شده است را از نظر می­گذرانیم. نکته­ی مهم و حایز اهمیت آن است که با تغییر و تبدیل قانون مجازات اسلامی در ایران و جایگزین قانون جدید که دارای نوآوری­های بسیار، درخصوص مباحث حقوق جزای عمومی است، ناگزیر می­باشیم که مباحث مهمی چون تعلیق، تعویق، تخفیف مجازات در رابطه با این جرم خاص را مورد پژوهش قرار دهیم.

 

فصل نخست: معنا و مفهوم لغوی و اصطلاحی اخفا و امحای آثار و ادله­ جرم

در هر پژوهش، ابتدا و در بدو امر، می­بایست به بیان مفاهیم پایه و محوری آن بحث پرداخت. در قدم اول باید دانست که محور موضوعات بر چه مواردی مستقر است و شالوده و اساس بحث درخصوص چه مواردی استوار است به همین دلیل، ما در قدم نخست به لغت شناسی بحث اخفا و امحای آثار و ادله­ جرم می­پردازیم و در ادامه به تبیین معنای اصطلاحی این واژگان همت خواهیم گماشت.

گفتار یکم: معنا و مفهوم لغوی

 

بند یکم: اخفاء

اخفاء در لغت مصدر است از باب افعال به معنای پنهان کردن و پوشیده داشتن.[۱]

در فرهنگ­های واژه­ی پارسی واژ­ی اخفاء به معنای پوشیده داشتن، پنهان داشتن، نهان کردن، پوشانیدن و آشکار نکردن آمده است.[۲]

کلمه­ی اخفاء و مشتقات آن سی و چهار بار در قرآن کریم آمده است.[۳]

ما برای نمونه به ۳ مورد اشاره می­کنیم:

۱- آیه­ی ۱۵ سوره­ی طه که در آن می­فرماید: «ان الساعه ءاتیه اکاد اخفیها لتجزی کل نفس بما تسعی». بدین معنا که «محققاً ساعت قیامت خواهد رسید و ما آن ساعت را پنهان داریم تا هر نفسی را به پاداش اعمالش در آن روز برسانیم».

۲- آیه­ی ۱۷ سوره­ی سجده که در آن می­فرماید: «فلاتعلم نفس ما اخفی لهم من قره اعین جزاء بما کانوا یعملون». یعنی «هیچ کس نمی­داند که پاداش نیکوکاریش چه نعمت و لذت­های بی­نهایت که روشنی بخش دل و دیده است در عالم غیب بر او ذخیره شده است».

۳- آیه­ی ۵۵ سوره­ی اعراف که در آن می­فرماید: «ادعوا ربکم تضرعا و خفیه انه لایحب المعتدین»  یعنی «خدای خود را به تضرع و زاری و به صدای آهسته بخوانید و به خلق ستم مکنید که خدا هر گز ستمکاران را دوست ندارد».

بند دوم: امحاء

کلمه­ی «امحاء» در لغت به معنای محو کردن، ناپدید کردن، از میان بردن چیزی، آمده است.[۴] این کلمه نیز از باب افعال می­باشد و دلالت بر از میان بردن یا ناپدید کردن یکی شیء یا هر چیز دیگر می­ کند و به عبارت دیگر، نیازمند یک مفعول است و همیشه دارای یک مفعول می­باشد که این بحث محور موضوع ما در این نوشتار است چرا که مفعول فعلِ امحاء مورد منع قانونگذار در مواردی مشخص قرار گرفته است.

بند سوم: آثار

کلمه­ی آثار جمع کلمه­ی اثر می­باشد. اثر در لغت به معنای نشان، نشانه، نشان و علامت باقی مانده از هر چیزی آمده است.[۵] بنابراین، اخفا و یا امحای آثار جرم به معنای پنهان نمودن و یا از بین بردن نشانه­ها و علامت­هایی است که دلالت از صورت گرفتن عملی مجرمانه است.

 

 

بند چهارم: ادله

ادله در لغت، جمع است از کلمه­ی دلیل. لغت دلیل به معنای رهبر، راهنما، جهت و سبب آمده است.[۶] بنابراین اخفا و یا امحای ادله­ جرم به معنای پنهان نمودن و یا ناپدید کردن راهنماها و یا جهت­هایی است که محرز کننده­ صورت گرفتن رفتاری مجرمانه است.

گفتار دوم: معنا و مفهوم اصطلاحی اخفا و امحای آثار و ادله­ جرم

 

بند یکم: اخفاء و مصادیق آن در قانون مجازات اسلامی

اخفا را در اصطلاح حقوق جزا، به پنهان کردن شخص، مال یا ماهیت واقعی مال، با هدف مجرمانه تعریف می­نمایند.[۷]

مخفی نمودن به خودی خود جرم محسوب نمی­ شود؛ اما گاهی موضوع اخفاء عملی است که نظم عمومی را به مخاطره انداخته و قانون گذار برای جلوگیری از آن، این عمل را جرم انگاری نموده و برای آن مجازات تعیین می­نماید.

۱- اخفای جاسوسان: از جمله­ی جرایم علیه امنیت، آن است که فرد بدون آن که خود جاسوسی کند، جاسویان دشمن را مخفی کرده و درنتیجه موجب تسهیل کار آنها و دستگیر نشدن ایشان گردد.[۸]

ماده­ی ۵۱۰ قانون مجازات اسلامی در این رابطه بیان می­دارد:

«هر کس به قصد بر هم زدن امنیت ملی یا کمک به دشمن، جاسوسانی را که مامور تفتیش یا وارد کردن هر گونه لطمه به کشور بوده­ان، شناخته و مخفی نماید یا سبب اخفای آنها بشود، به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم می­شود.»

مخفی کردن ناظر به مباشرت در جرم است. بنابراین چه فرد مرتکب، جاسوس را به منزل برده و پنهان کند و چه کلید خانه­ی متروکی در حومه­ی شهر را جهت مخفی شدن به وی بدهد و چه با گریم کردن چهره یا انجام عمل جراحی پلاستیک بر روی صورت او موجب مخفی ماندن وی بشود، در هر حال مرتکب جرم موضوع این ماده شده است. اما سبب اخفای جاسوان شدن، ناظر به مواردی است که مرتکب بدون آن که مباشرتاً مبادرت به این امر کرده باشد، با اقداماتی از قبیل تشویق، تحریک، تهدید و غیره، موجب اخفای جاسوسی را فراهم نموده باشد.[۹]

لازم به ذکر است که مراد منظور از تفتیش، مذکور در ماده­ی مرقوم، کسب غیرمجاز و مخفیانه­ی اطلاعات محرمانه و جاسوسی است.[۱۰]

۲- اخفای اسناد دولتی

بر اساس ماده­ی ۶۰۴ قانون مجازات اسلام:

«هر یک از مستخدمین دولتی، نوشته­ها و اوراق و اسنادی که حسب وظیفه به آنان سپرده شده یا برای انجام وظایفشان به آنها داده شده است و معدوم یا مخفی نماید، علاوه بر جبران خسارت وارده به حبس از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد.»

درخصوص این ماده باید گفت که، اسناد مذکور در این ماده منصرف به اسناد غیرمالی است و شامل اسناد مالی یا بهادار نمی­گردد چرا که اگر اسناد مذکور از زمره­ی اسناد مالی باشند، عمل، دارای عنوان مجرمانه­یِ خاص دیگری می­باشد.

 

همچنین لازم است که اسناد مورد نظر به عنوان وظیفه در اختیار کارمند دولت گذاشته شده باشد.[۱۱] نکته­ی قابل ذکر درخصوص این ماده آن است که، ماده­ی ۶۸۱ قانون مجازات اسلامی، فصل تعزیرات و مجازات­های بازدارنده، درخصوص اتلاف اسناد دولتی مجازات دو تا ۱۰ سال را مقرر داشته است. با توجه به قید هر کس در این ماده که می ­تواند شامل مستخدمات مندرج در ماده­ی ۶۰۴ همان قانون را داشته باشد، باید گفت، چنانچه معدوم کردن اسناد مندرج در ماده­ی ۶۰۴ شامل اتلاف اسناد دولتی گردد، مجازات ماده­ی ۶۸۱ که اشدّ است، اعمال می­گردد.[۱۲]

 

 

۳- اخفای جسد

در قانون مجازات اسلامی  ۲ ماده به بحث از اخفای جسد می ­پردازد. مطابق ماده­ی ۶۳۵ قانون مجازات اسلامی: «هر کس بدون رعایت نظامات مربوط به دفن اموات جنازه­ای را دفن کند یا سبب دفن آن شود یا آن را مخفی نماید به جزای نقدی از یکصد هزار تا یک میلیون ریال محکوم خواهد شد.»

درخصوص این ماده باید گفت که این مقرره با مجازاتی متفاوت در قانون مجازات عمومی نیز پیش ­بینی شده بود منتها، قانون گذار بعد از انقلاب با کاهش مجازات این جرم از حبس به جزای نقدی، اقدام به تقلیل و خفیف نمودن مجازات این جرم کرد. درخصوص این ماده، پرسشی که مطرح می­شود آن است که اگر شخصی اقدام به اخفای قطعات بدون جان بدن انسان بنماید بدون این که این قطعات تشکیل یک جسد را بدهند، آیا باز هم مشمول این ماده می­شود عمل ارتکابی یا خیر؟

یکی از نویسندگان در این خصوص بیان نموده ­اند که: «در مواردی که جسد کامل نمی­باشد، احوط مشمول قسمت باقیمانده­ی جسد و دخول آن در حکم این ماده است»[۱۳]

هر چند این نظر در زمان حکومت قانون مجازات عمومی ارائه شده بود اما با توجه به تقنین و تنصیص مجدد این ماده در قانون مجازات مصوب ۱۳۷۵ به نظر می­رسد که هم اکنون نیز قابل ابراز باشد، منتها ایراد و اشکال این نظر آن است ک در فرض منظور شده در آن، دیگر با «یک جسد»  روبرو نیستیم و تعریف جسد شامل اجزای آن نمی­گردد و به بیان بهتر، جسد مجموعه­ی کامل یک جسم بی­جان می­باشد و به کلیه­ی اجزای آن این لفظ اطلاق می­گردد؛ بنابراین نظر ارائه شده صحیح نیست.

ماده­ی دیگر در ارتباط با اخفای جسد، ماده­ی ۶۳۶ می­باشد که بیان می­ کند:«هر کس جسد مقتولی را با علم به قتل مخفی کند یا قبل از اینکه به اشخاصی که قانوناً مامور کشف و تعقیب جرایم هستند خبر دهد، آن را دفن نماید، به حبس از سه ماه و یک روز تا یک سال محکوم خواهد شد.»

درخصوص این نکته که جرم موضوع این ماده، ممکن است از سوی شخص قاتل و مرتکبین جرم اعم از مباشر و یا معاون هم، صورت پذیرد یا این که این ماده و حکم آن منصرف از مرتکب قتل می­باشد، ۲ نظر ارائه شده است که یکی از این نظرات که حمایت رویه­ قضایی را نیز با خود دارد، قایل به عدم امکان صورت گرفتن جرم این ماده از سوی مرتکبین قتل می­باشد و نظر دیگر میان مرتکب قتل و غیر آن در شمول حکم این ماده، تفاوت و فرقی نمی­نهد.[۱۴]

در تحلیل و ارزیابی این دو نظر، این گونه به ذهن می­رسد که نظر دوم، صائب و استوارتر باشد چرا که، در ابتدای ماده لفظ «هر کس» اسن و این لفظ عام باعث شمول و فراگیری حکم ماده، به کلیه­ی اشخاص ولو شخص قاتل نیز می­شود. از سوی دیگر قرینه یا مخصصی که باعث افتادن عموم این ماده شود در بین نیست. وانگهی ماده­ی ۲۰۵ قانون مجازات عمومی در مقام تشریح و ارزیابی این دو نظر بسیار راهگشا است چرا که حکم ماده­ی ۶۳۶ در ماده­ی ۱۷۸ قانون مجازات عمومی نیز آمده بود و در زمان حکومت آن قانون، ماده­ی ۲۰۵ بیان می­کرد:

«هر کس، جسد متوفایی را پنهان کند از یک ماه الی شش ماه حبس خواهد شد و اگر جسد، جسد شخص مقتولی باشد، مرتکب بر طبق ماده­ی ۱۷۸ مجازات می­شود و هر گاه شرکت در جنایت نیز نموده باشد به مجازات شرکت در جنایت نیز محکوم خواهد شد.»

همان گونه که ملاحظه می­شود، فراز پایانی ماده­ی ۲۰۵، در ۲ مجازات شرکت در جنایت و پنهان نمودن جسد را قابل جمع می­داند و بنابراین ممکن است مخفی کننده، خودِ شخص مرتکب نیز باشد.

۴- اخفای زندانی

ماده­ی ۵۵۳ قانون مجازات اسلامی، بخش تعزیرات بیان می­دارد:

«هر کس شخصی را که قانوناً دستگیر شده و فرار کرده یا کسی که متهم است به ارتکاب جرمی و قانوناً امر به دستگیری او شده است مخفی کند و یا وسایل فرار او را فراهم کن به ترتیب ذیل مجازات خواهد شد:

چنانچه کسی که فرار کرده محکوم به اعدام یا رجم یا صلب یا قصاص نفس و اطراف را یا قطع ید بوده، مجازات مخفی کننده یا کمک کننده او در فرار، حبس از یک تا سه سال و اگر محکوم به حبس دایم یا متهم به جرمی بوده که مجازات آن اعدام و یا صلب است محکوم به شش ماه تا دو سال حبس خواهد شد و در سایر حالات مجازات مرتکب یکماه تا یکسال حبس خواهد بود.»

اطلاق عبارت «هر کس» شامل مامور و غیر مامور می­گردد و هر گاه یکی از مامورین مذکور در مادتین ۵۴۹ و ۵۵۰ قانون مجازات اسلامی مرتکب این جرم شود و علاوه بر مساعدت در فراز و یا کوتاهی در دستگیری، مبادرت به مخفی کردن متهم یا محکوم نمایند، مورد از مصادیق تعدد مادی است و مرتکب علاوه بر کیفر ماده­ی ۵۵۳ همان قانون به کیفر مذکور در مواد مذکوره نیز محکوم می­گردد. همچنین هر گاه عاملین فرار موضوع ماده­ی ۵۵۱ همان قانون به اخفای فراری مبادرت ورزند باز هم، قاعده تعدد مادی جرم حاکم خواهد بود و در صورتی که فعل واحد مرتکب، مشمول دو عنوان فراری دادن و مخفی کردن باشد، موضوع از مصادیق تعدد معنوی است.[۱۵]

۵- اخفای طفل

مخفی نمودن طفلی که تازه متولد شده است طبق ماده­ی ۶۳۱ قانون مجازات اسلامی مجازات شش ماه تا سه سال حبس را در پی خواهد داشت. مراد از طفل در این ماده، کودکی است که تازه متولد شده باشد به گونه­ای که، قابل جابجایی با کودک دیگر باشد یا چهره او قابل تمایز با کودکان دیگر نباشد.[۱۶]

بند دوم: امحاء و مصادیق آن در قانون مجازات اسلامی

معنای اصطلاحی امحاء، منطبق به معنای لغوی آن است، بنابراین، صرف امحای یک شیء یا شخص باعث صورت گرفته شدن عملی مجرمانه نمی­ شود، بلکه، اگر قانونگذار از بین بردن، محو کردن، از بین بردن شی­ء یا چیزی را مشمول حکم منع قانونی خود نماید و ارتکاب این عمل را با قید مجازات ممنوع نموده باشد، این عمل جرم و مرتکب آن مستوجب تعقیب می­باشد.

امحای آثار و دلایلی که مثبت وقوع جرم هستند با این هدف صورت می­گیرد که متهم را از دادرسی و تعقیب خلاص و رها نماید. بنابراین، این عمل مجرمانه اگر در حوزه­ اقتصاد رخ دهد مفاسد و موانع بزرگی را با خود درپی­دارد.

اخیراً، قوه­ی قضاییه درگیر اجرای حکم اختلاس ۳ هزار میلیاردی بوده است. این در حالی است که رییس قوه­ی قضاییه ابزار داشته است که متهم اصلی در پرونده­ی ۳ هزار میلیاردی بسیاری از رد پاها را امحاء کرده بود. حتی بسیاری از شواهد پنهان یا نابود شده بود و قوه­ی قضاییه با کمک بازرسی کل کشور، کار کارشناسی بسیار وسیعی را انجام داده است. در واقع تسهیلاتی که متهم اصلی از بانکها دریافت کرده بود، بسیار بیشتر از ۳ هزار میلیارد تومان است که اسناد مربوط به آن، امحاء شده اشت.[۱۷]

بنابراین، همان گونه که ملاحظه شد، معاونت و یا مشارکت در امحای آثار و ادله­ای که مثبت وقوع جرم هستند، به قدری مهم و اثرات مخربی با خود دارد که قانونگذار اقدام به اعطای ضمانت اجرای کیفری به صورت دادن این عمل نموده است.

در قانون مجازات اسلامی، لغت امحاء در مواد محدود و کمی به کار رفته است. به عبارت دیگر به غیر از ماده­ی ۶۹۰ این قانون که صریحاً از لغت امحاء استفاده می­ کند، در موارد کثیری شاهد استفاده از الفاظ از میان بردن، از بین بردن، هستیم. ماده­ی ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی در بخش تعزیرات در این خصوص مقرر می­دارد:

«هر کس به وسیله­ی صحنه سازی از قبیل پی کنی، دیوار کشی، تغییر حد فاصل، امحای مرز، کرت بندی، و … به تهیه­ آثار تصرف در اراضی مزروعی اعم از کشت شده یا در آیش زراعی و … مبادرت نماید، به مجازات یک ماه تا یکسال حبس محکوم می­شود.»

اگر لغت امحاء را به معنای از میان بردن و از بین بردن معنا نماییم، در موارد متعددی از قانون مجازات اسلامی با این جرم سروکار خواهیم داشت.

۱-    از میان بردن اسناد غیردولتی

ماده­ی ۶۸۲ قانون مجازات اسلامی در این رابطه مقرر می­ کند:

«هر کس عالماً، هر نوع اسناد یا اوراق تجارتی و غیرتجارتی غیردولتی را که اتلاف آنها موجب ضرر غیر است بسوزاند یا به هر نحو دیگر تلف کند، به حبس از سه ماه تا دو سال محکوم خواهد شد.»

جرم موضوع این ماده، مقید به اضرار به غیر است، بنابراین چنانچه اتلاف یا سوزاندن و از میان بردن، اسناد موجب ضرر غیر نشود، جرمی محقق نگردیده است.[۱۸]

اداره­ی حقوقی قوه­ی قضاییه در نظریه­ای مشورتی در ارتباط با این ماده ابراز داشته است:

«پاره کردن و یا گم کردن اسناد مربوط به شخص، توسط صاحب آن جرم نمی­باشد.»[۱۹]

برخی از نویسندگان به اطلاق این نظریه ایراد و اشکال وارد نموده ­اند و متعرّض گشته­اند که ممکن است شخص، سند متعلق به خود را به قصد اضرار به غیر امحاء و از میان برد که در این فرض، مسلماً ضرر محقق است. اما نظریه این سخن را تایید نمی­کند و از این جهت پذیرش نظریه محل تردید است.[۲۰]

۲- از میان بردن درختان

ماده­ی ۶۸۶ قانون مجازات اسلامی در این خصوص بیان می­ کند:

«هر کس درختان موضوع ماده­ی یک قانون گسترش فضای سبز را عالماً و عامداً و برخلاف قانون مذکور قطع یا موجبات از بین رفتن آنها را فراهم آورد، علاوه بر جبران خسارت وارده، حسب مورد به جزای نقدی از یک میلیون ریال تا ده میلیون ریال برای قطع هر درخت و در صورتی که قطع درخت بیش از سی اصله باشد، به حبس تعزیری از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.»

ماده­ی ۱ قانون اصلاح لایحه­ی قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب ۱۳۵۹ شورای انقلاب اسلامی مصوب ۱۴/۱۲/۱۳۸۷ مجلس شورای اسلامی و ۲۰/۴/۱۳۸۸ مجمع تشخیص مقرر می­دارد:

«به منظور حفظ و گسترش فضای سبز و جلوگیری از قطع بی­رویه درختان، قطع هر نوع درخت و یا نابود کردن آن به هر طریق در معابر، میادین، بزرگراه­ها، پارک­ها، بوستان­ها، باغات و نیز محل­هایی که به تشخیص شورای اسلامی شهر، باغ شناخته شوند، در محدوده و حریم شهرها بدون اجازه شهرداری و رعایت ضوابط مربوطه ممنوع است. ضوابط و چگونگی اجرای این ماده در چارچوب آیین نامه­ی مربوط با رعایت شرایط متنوع مناطق مختلف کشور توسط وزارت کشور با هماهنگی وزارت مسکن و شهر سازی، سازمان حفاظت محیط زیست، وزارت جهاد کشاورزی و شهرداری تهران، تهیه و به تصویب شورای عالی استان­ها می­رسد.»

در خصوص این ماده، نظریات متنوعی از اداره­ی حقوقی قوه­ی قضاییه اصدار گشته که در تبیین محتوای این ماده کمک وافری می­ کند که برای نمونه به ذکر چند مورد آن اکتفا می­شود:

نظریه­ مشورتی شماره­ی ۴۲۹۶/۷ مورخ ۲۵/۸/۱۳۷۲:

«جرم موضوع قانون حفظ و گسترش فضای سبز، جرم عمومی است و بدون شکایت شهرداری هم قابل تعقیب است.»[۲۱]

نظریه­ مشورتی شماره­ی ۷۲۵۲/۷ مورخ ۱۰/۱۲/۱۳۷۳:

«اگر زمین باغی که درختان آن، برخلاف قانون قطع شده مالک آن را به نحو عادی تفکیک و خانه سازی نماید، آن ملک به نفع شهرداری ضبط می­شود و در غیر اینصورت، ضبط آن ملک فاقد مجوز قانونی است.»[۲۲]

نظریه­ مشورتی شماره­ی ۵۱۵۴/۷ مورخ ۲۹/۱۰/۱۳۶۳:

«در تحقق جرم موض[۲۳]وع این ماده، شرط نیست که درخت قطع شده دارای شناسنامه باشد و شناسنامه هم ابلاغ شده باشد.»

فصل دوم: اخفا و امحاء در سایر قوانین و مقررات

در این فصل به بررسی ۲ جرم مستقل اخفا و امحای آثار و ادله­ جرم در قوانین دیگر، غیر از قانون مجازات اسلامی می­پردازیم. در این راستا از جرم «پولشویی» در بدون امر سخن خواهیم گفت و گفتار نخست را به این بحث اختصاص می­دهیم. در گفتار دوم از امحاء و اخفای آثار و ادله­ جرم در جرایم مربوط و مخصوص به مواد مخدر صحبت خواهیم کرد و نظام خاص این جرایم را مورد ارزیابی و کنکاش قرار می­دهیم.

[۱]  آذرنوش، آذرتاش، فرهنگ معاصر عربی – فارسی، تهران، نشر نی، ۱۳۸۳، چاپ چهارم، ماده­ی خفی.

[۲]  معین، محمد، فرهنگ فارسی، تهران، نشر سرایش، ۱۳۸۷، چاپ یازدهم، ص ۵۶٫

[۳]  اسدتاش، محمدعلی، بررسی کلمات اضداد در قرآن کریم، سایت راسخوان.

[۴]  معین، محمد، فرهنگ فارسی، تهران، نشر سرایش، چاپ یازدهم، ۱۳۸۷، ص ۱۲۱٫

[۵]  معین، محمد، همان، ص ۴۵

[۶]  معین، محمد، همان، ص ۴۶۷٫

[۷]  ایمانی، عباس، فرهنگ اصطلاحات حقوق کیفری، تهران، نشر آریان، ۱۳۸۲، چاپ اول، واژه­ی اخفاء

[۸]  فجری، علی رضا، مقاله­ اخفاء، مندرج در سایت راسخون)

[۹]  شکری، رضا و سیروس، قادر، قانون مجازات اسلامی در نظم حقوقی کنونی، چاپ چهارم، ویرایش دوم، نشر مهاجر، ۱۳۸۴،ص ۴۹۹٫

[۱۰]  همان.

[۱۱]  همان، صص ۶۴۰٫

[۱۲]  گلدوزیان، ایرج، محشای قانون مجازات اسلامی، مجد، منطبق قانون جدید، چاپ اول، ۱۳۹۲، ص ۵۵۳٫

[۱۳]  پاد، ابراهیم، حقوق کیفری اختصاصی، جلد یکم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۶۱، ص ۲۸۸٫

[۱۴]  زراعت، عباس، شرح قانون مجازات اسلامی، جلد دوم، تعزیرات، کاشان، فیض، چاپ دوم، ۱۳۷۷، ص ۱۳۸٫

[۱۵]  شکری، رضا، سیروس، جعفر، قانون مجازات اسلامی در نظم حقوقی کنونی، چاپ چهارم، ویرایش دوم، ۱۳۸۴، نشر مهاجر، ص ۵۵۳٫

فایل پایان نامه حقوق شرایط در عقد معلق

الف ـ اوصاف شرط تعلیق

۱ـ ناظر به تحقق حادثه‌ای در آینده باشد. اگر شرط مزبور مربوط به حادثه‌ای در زمان حال یا گذشته باشد، تعهد را معلق نمی‌کند حتی اگر در زمان انشاء سبب تعهد، دو طرف آگاه به وقوع آن نباشند. در این صورت هرگاه حادثه «معلق علیه» در زمان تراضی رخ داده باشد، باید عقد و تعهد را منجز شمرد و از زمان انعقاد مؤثر دانست. برای مثال اگر کسی تعهد کند بدهی دوست خود را بپردازد مشروط به اینکه تاکنون او نپرداخته باشد و بعد معلوم شود که بدهی باقی بوده است تعهد از آغاز تراضی به وجود می‌آید و معلق نیست. بر عکس، هرگاه معلق علیه در گذشته واقع نشده بود، تعهد نیز ایجاد نمی‌شود و هیچ گاه در حال تعلیق نیست. همچنین است تعهد جاعل به دادن پاداش به دیگری برای پیدا کردن مال گمشده، در حالتی که پیش از آن، عامل آن را یافته است، با وجود این، چون در فرضی که دو طرف از وضع واقعی حادثه آگاه نیستند انشاء تعهد در قصد مشترک معلق است، عقد را معلق می‌نامند. توجیه دیگر که درباره تعلیق عنوان شد، این است که در قرار داد دو طرف می‌توانند امری را که در گذشته رخ داده است در رابطه خود در حکم آینده قرار دهند. ولی بهتر است گفته شود که دو طرف تعهد را مراعی به کشف واقع کرده‌اند.

باید افزود که آنچه درباره تعلیق تعهد به وقوع امری در گذشته و حال گفته شد، ناظر به موردی است که دو طرف نسبت به وقوع آن امر، جاهل و در تردید باشند وگرنه، هر گاه بدانند که تعهد را برابر واقع شده معلق می‌کنند، تعلیق صوری است و اثر ندارد همچنین اگر قطع داشته باشند که تحقق نیافته است، تعهد ایجاد نمی‌شود؛ چرا که اراده جدی بر آفرینش آن نداشته‌اند (المراغی، ۱۳۷۵، ج ۱، ص ۲۲۹؛ کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۳).

۲ـ تحقق یا عدم وقوع شـرط در آینده معلوم نباشد. ماننـد اینکه تعـهد به خرید مالـی

منوط به ازدواج خریدار یا برنده شدن در دعوی طرح شده یا درمان بیماری به وسیله او شود. در فرضی که محقق شرط در زمان آینده معلوم و معین است مانند «فرا رسیدن نوروز در آینده» در واقع تعهد موجل است نه معلق ولی درباره توصیف حقوق تعلیق تعهد به مرگ «موعد نامعلوم» اختلاف شده است.

در حقوق ما وصیت از مصداقهای بارز تعلیق در تصرف است و تعلیق به مرگ طرف تعهد نیز تابع همین حکم است. در موردی هم که وقوع شرط در آینده محال است، تعهد موقوف به امری نمی‌شود؛ یعنی از آغاز به وجود نمی‌آید و به همین جهت  تعلیق به محال را باید در حکم عدم دانست، خواه محال طبیعی باشد مانند «توقف حرکت زمین» یا قانونی باشد مانند «اخذ به شفعه به غیر شریک» (کاتوزیان ، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۵۲).

۳ـ مربوط به شرایط وقوع عقد یا تعهد نباشد. در قوانین، وقوع عقد یا تعهد منوط به شرایطی شده است که باید از ارکان اصلی و داخلی آنها شمرده شود؛ در حالی که تعلیق به معنای خاص خود، منوط ساختن تعهد به وقوع امر خارجی و فرعی است. پس اگر عقد بیع معلق بر تراضی دو طرف یا وجود مبیع شود، نباید این را تعلیق واقعی و مورد بحث ما پنداشت. رابطه حقوقی باید قابلیت وقوع بدون شرط را نیز داشته باشد و تنها در این صورت است که تعلیق را باید از اعراض تعهد شمرد و در زمره ارکان اصلی یا جوهر تعهد نیاورد(بروجردی‌عبده، ۱۳۲۹، ص ۱۶۰).

 

ب ـ از لحاظ کیفیت وقوع و تحقق شرط

به طور کلی معلق علیه از دو حال خارج نیست. یا امری است معلوم التحقق که طرفین

علم به وقوع آن در حال یا مستقبل دارند یا امری مجهول الحصول و محتمل التحقق. و به هر دو تقدیر گاه وقوع شرط در زمان حال و حین عقد است، یا زمان آینده و بعد از عقد. و بنابر هر یک از چهار فرض، یا شرط از شروطی است که مصحح عقد است و در صحت آن دخالت دارد، یعنی چیزی را که به نحوی شرط صحت عقد بوده در عقد آورده و عقد را بر آن معلق می‌کند یا در صحت آن دخالتی ندارد.

۱ـ شرطی که حصول آن در حال عقد معلوم است. خواه شـرط مصحح عقد باشد مثل

 

مثل «ان کان لی فقد بعته» و خواه در صحت عقد دخیل نباشد مثل «ان کان الیوم یوم السبت فقد بعته» به عقیده بسیاری از فقها مبطل نیست (شهید اول، بی‌تا، ج ۲، ص ۲۳۷؛ نجفی، ۱۹۸۱م،  ج ۲۹،     ص ۱۴۲). شیخ انصاری پس از بیان این حکم در مکاسب عده‌ای از بزرگان از قبیل      محقق اول، علامه، شهید اول، شهید ثانی، محقق ثانی و صیمری را نیز با این نظر موافق می‌داند (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۴). دلیلی که بر این فتوا ذکر می‌کنند این است که طرفین در این مورد، با اعتقاد به منجز بودن عقد، صیغه را بطور معلق بیان می‌نمایند و این تعلیق صوری است و مبطل نیست (محقق داماد، ۱۳۷۴، ص ۱۸۶).

۲ـ شرطی که حصولش در آینده معلوم باشد. خواه مصحح عقد باشد مثل «اگر در بیع سلم قبض ثمن در مجلس صورت گیرد می‌فروشم» و می‌دانند که صورت خواهد گرفت، خواه مصحح عقد نباشد مثل تعلیق به طلوع آفتاب، ظاهراً مشمول حکم عدم جواز تعلیق که دانشمندان بر آن اتفاق نظر دارند، بوده و مبطل محسوب می‌گردد (طوسی، بی‌تا، ج ۳،     ص ۲۹۹؛ شهید ثانی، بی‌تا، ج ۱، ص ۲۳۹).

۳ـ شرطی که حصول آن مشکوک است یا مصحح عقد نیست مثل «ان رزقت ولدا آجره» یا مصحح عقد باشد، مثل «ان لم یکن خمراً بعتک» کلام فقها در این باب مطلق است؛ یعنی تعلیق عقد را بر شرط مجهول الحصول قادح می‌دانند مطلقاً (شهید اول، بی‌تا، ج۱، ص ۶۵ و ۱۵۶).

صورت نخست که شرط مصحح عقد نباشد، در متیقن و فرد اکمل از معقد اجماع فقهاست که ادعای اجماع بر بطلان آن کرده‌اند. اما در موردی که شرط مصحح عقد باشد شیخ طوسی نقل کرده که بعضی از اهل سنت قائل به صحت چنین عقدی می‌باشند. البته ظاهر امر نشان می‌دهد که این رأی اهل سنت مورد پسند شیخ هم بوده است. این بسیار مهم است، زیرا که عمده دلیل ما به اشتراط تنجیز و قدح تعلیق، اجماع است و با مخالفت شیخ اجماع از بین می‌رود (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۵؛ طوسی، بی‌تا، ج ۲، ص ۳۸۵).

عده‌ای از فقها هم دلیل قول به صحتشان را جریان  عرف و عادت ذکر کرده‌اند (نائینی، ۱۴۱۸ه‍، ج ۱، ص ۲۵۵). بعضی حقوقدانان نیز معتقد به بی‌فایده بودن این تعلیق می‌باشند و صحیح بودن «تعلیق ضمان به شرایط صحت» را به عنوان مصداقی بر تأیید خود ذکر می‌کنند (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ص ۲۴).

 

ج ـ تعلیق با لحاظ کردن موضوع

۱ـ شرط و تعلیقی که به وجود موضوع راجع است: مفاد عقود و ایقاعات اعم از تملیک یا تسلیط و هر چه از این قبیل باشد، گاه فی حد نفسه متعلق به چیزی است که بدون آن تحقق پیدا نمی‌کند مثل «شرط وجود»؛ زیرا تملیک چیزی خواه عین باشد یا منفعت به وجود آن عین، یا منفعت در خارج موقوف می‌باشد به این معنی که باید عین در زمانی که غرض متعاقدین به آن تعلق گرفته است و همچنین منفعت در زمانی که مقصود از آن انتفاع است، موجود باشد و اگر وجود نداشته باشد، ماهیت عقد و ایقاع تحقق نخواهد یافت (بروجردی‌عبده، ۱۳۲۹، ص ۱۵۹). تنجیز به این معنی در هیچ یک از معاملات شرط نیست زیرا اگر معلق شود، تعلیق آن منافی با مقتضای عقد یا ایقاع نبوده بلکه بیان واقع است و اگر مقصود تجرید صیغه است از تعلیق در مرحله لفظ، اگر چه در عالم معنی معلق باشد، دلیلی بر آن نداریم. بلکه این نحو از تعلیق، مؤکد مقتضای معامله است، مگر اینکه گفته شود که عاقد باید در حین اجرای عقد، علم به وجود متعلق آن داشته باشد و همچنین در ایقاع که موهون بودن این قول در منتهی درجه ظهور است. «پس هر عقد یا ایقاعی متعلق به وجود متعلق است و تعلق به وجود متعلق در آن مطوی است به این معنی که عاقد لبّاً قصد وقوع آن را بر تقدیر وجود دارد و دلیلی نداریم بر اینکه تصریح به آن در لفظ مانع بوده و یا ترک آن شرط باشد (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۳).

۲ـ شرط و تعلیقی که بـه کیفیات موضوع راجع باشد. مثل اینکه بگوید «تو را وکیل کردم در فروش اسب، اگر مورد پسند فلانی باشد»، اکثر فقها قائلند که چنین شرطی    تعلیق نیست، بلکه قید تصرف است و عاقد نخواسته است اصل توکیل را معلق بر این شرط کند؛ بلکه مقصود این بوده که او را از همان حین اجرای عقد وکیل کرده باشد که در فلان وقت یا فلان وضع، عمل را انجام دهد. پس منظور از این شرط، محدود کردن     دایره اختیار وکیل است و قید راجع به تصرف است. پس اگر به همان نحوی که با وکیل    شرط شده است عمل صورت گیرد، معامله نافذ است و الاّ نافذ نبوده بلکه فضولی     است (بروجردی‌عبده، ۱۳۲۹، ص ۶۰). و در صورتی که تحقق اثر عقد منوط به اراده مدیون شود و به صورت دلخواه در آید، مانند اینکه فروشنده بگوید «قالی خود را به تو فروختم اگر آن را به صرفه تشخیص دهم یا معماری بگوید متعهدم خانه تو را در برابر ۱۰ هزار ریال تعمیر کنم به شرط اینکه بخواهم» در این دو پیمان مالک یا متعهد اراده جدی به بستن عقد ندارد و به همین جهت خود را ملتزم نمی‌سازد و سرنوشت عقد را موکول به تصمیم بعدی می‌کند.پس این گونه شروط با قصد انشاء منافی است و تعهدی به وجود نمی‌آورد و در عقود معوض، سبب بطلان عقد و سقوط تعهد طرف دیگر می‌شود (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۶۰).

 

راهکار عملی در عقد معلق بر شروط مقوم

اگر شرط از شروطی باشد که بدون آن، عقد و ایقاع، سالبه به انتفاع موضوع می‌شود، مانند زوجیت که مقوم انشاء طلاق است و بدون آن طلاق مفهومی ندارد، یا رقیت که مقوم انشاء عتق است، گفتیم علم به وجود آنها در انشاء معتبر است و با شک در تحقق این شروط، عقد یا ایقاع محقق نمی‌شود. و به طریق اولی با علم به عدم اینها است که ولو منجزاً هم انشاء شوند، کافی نیست. حال اگر احیاناً نیازمند چنین انشایی شدیم مثلاً فردی ادعای وکالت در تزویج زنی برای ما دارد یا زنی مدعی زوجیت برای ماست و ما منکر هستیم و مسأله محرز نیست. در این جا برای خلاصی از نفقه و … برای آزاد بودن زن برای ازدواج با غیر، نیاز داریم که احتیاط کرده و صیغه طلاق را انشاء کنیم. از طرفی معتقدیم که تعلیق انشاء به این گونه از شروط صحیح نیست که بگوید «ان کانت فلانه زوجتی فهی طالق» این جاست که علما راه‌هایی را پیشنهاد می‌کنند:

۱ـ به شخص ثالثی که از مسأله بی‌اطلاع است و نمی‌داند که این مرد با آن زن نزاع دارد و زوجیت مسلم نیست و خیال می‌کند که او زوجه این مرد است وکالت، در انشاء طلاق دهد. و وکیل در اثر جهل به قضیه و خیال زوجه بودن قصد طلاق جزمی ‌کند (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۸).

۳ـ ابتدا معامله را بطور مطلق واقع سازد مثلاً «تو مطلقه هستی» و بار دیگر آن عقد یا ایقاع را بر شرایط صحت معلق نماید مثل «تو مطلقه هستی اگر پاک باشی» (بروجردی عبده، ۱۳۲۹، ص ۱۶۱). اما عده‌ای از علما جزم به بطلان چنین عقدی داشته و راهکاری ارائه نمی‌دهند (شهید اول، بی‌تا، ج ۲، ص ۲۳۸).

دانلود پایان نامه حقوق درباره قابل داوری نبودن دعوی

داوری به دلیل فقدان یکی از شرایط صحت، بی اعتبار و صلاحیت داوران منتفی و رای صادره غیر قابل اجرا خواهد بود. در مورد قانون قابل اعمال نسبت به مساله قابلیت ارجاع دعوی به داوری دیدگاه موجود در رژیم حل تعارض نظام‌های حقوقی مختلف متفاوت و عقاید نویسندگان متشتت است. با این وصف، به نظر می‌رسد که در حال حاضر مشهورترین عقیده که از استقبال بیشتری برخوردار شده، عقیده‌ای است که قانون حاکم بر قابل داوری بودن دعوی را قانون قابل اعمال نسبت به قرارداد داوری می‌داند، نه قانون قابل اعمال نسبت به قرارداد اصلی یا نسبت به خود اختلاف.

در صورت پذیرش این نظر، قانون قابل اعمال نسبت به مساله قابلیت ارجاع، در درجه اول قانون منتخب طرفین قرارداد داوری است . این امر در بند دو از ماده شش کنوانسیون اروپایی پذیرفته شده و با مفاد قسمت «الف» از بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک منطبق است. در سکوت طرفین، داوران نیز قانون مناسب جهت تعیین قابلیت ارجاع موضوع به داوری را با توجه به قانون حاکم بر موافقت نامه داوری تعیین می‌کنند. گر چه از لحاظ نظری، اعتقاد بر این است که داوران در اعمال یک نظام حقوقی ملی یا یک حقوق غیر ملی مانند حقوق فراملی بازرگانی (عرف تجار) نسبت به قرارداد داوری مختارند و در عمل نیز در برخی دعاوی جهت تعیین قانون قابل اعمال نسبت به موافقت نامه داوری یا قانون مناسب برای تعیین تکلیف مساله قابلیت ارجاع دعوی به داوری به عرف‌های تجاری بین‌المللی مراجعه کرده‌اند، ولی به نظر نگارنده، ملاحظات عملی مقتضی آن است که داوران در مقام تعیین قانون قابل اعمال بر موافقت نامه، به ویژه، اگر به هدف تعیین تکلیف مساله قابلیت ارجاع دعوی به داوری باشد، به قوانین ملی که احتمالاً قابلیت اجرا دارند و به نوعی به موضوع مرتبط و بر آن موثرند مانند قانون مقر داوری و قانون محل اجرای رای توجه کنند. [۱]

حتی داور نباید خود را صرفاً به یافتن قانونی محدود کند که به نظر او از لحاظ فنی و تکنیکی و نیز بر اساس قصد طرفین و قواعد داوری و قواعد حل تعارض، قانون قابل اعمال است. ورای این تعهد حقوقی نسبت به قانونی که بدین ترتیب یافته می‌شود، داور دست کم اخلاقاً متعهد است رایی را به طرفین بدهد که انتظار می‌رود هم در رسیدگی‌های مربوط به درخواست ابطال رای (در کشور مبدا) و هم در رسیدگی‌های اجرایی بتواند تایید شود. به همین جهت برخی نویسندگان در اینکه بتوان برای تعیین قانون حاکم بر موافقت نامه داوری صرفاً به حقوق فراملی بازرگانی اتکاء کرد، تردید و تأمل کرده‌اند.

ملاحظات عملی فوق با دقت در مقررات کنوانسیون نیویورک که به صورت رژیم حقوقی مشترک اکثریت کشورهای جهان درآمده است، تایید می‌شود. زیرا، قسمت «الف» از بند یک ماده پنج، قانون حاکم بر موافقت نامه داوری را (که مطابق نظر مشهورتر، همین قانون، بر مسئله قابلیت ارجاع امر به داوری نیز حاکم است)، در سکوت طرفین قانون محل صدور رای (قانون مقر داوری) اعلام کرده است. پس داوران نمی‌توانند به نام آزادی خود در تعیین قانون قابل اعمال بر قرارداد داوری، قواعد نظم عمومی مقر داوری در مورد شرایط اعتبار قرارداد داوری از جمله مسئله قابلیت ارجاع امر به داوری را نادیده بگیرند و بدین ترتیب رای صادره را در معرض خطر ابطال در کشور مبدا قرار دهند. همچنان که داوران و حتی به عقیده نویسنده، طرفین قرارداد داوری نباید از قواعد امری مربوط به قابلیت ارجاع، در کشوری که به احتمال قوی اجرای رای در آن جا باید خواسته شود، غافل بمانند، زیرا مطابق قسمت «ب» از بند دو ماده پنج کنوانسون نیویورک و نیز مقررات غالب نظام‌های حقوقی ملی، عدم قابلیت ارجاع اختلاف به داوری از نظر نظام حقوقی مقر دادگاه محل درخواست اجرا، از مبانی ردّ اجرای رای داوری است. این امر که در نهایت به مساله نقض قواعد نظم عمومی مقر دادگاه محل درخواست اجرا باز می‌گردد.[۲]

 

 

 

       ۳-  عدم رعایت مقررات شکلی قرارداد داوری

در مورد آرای مشمول کنوانسیون نیویورک، تنها مقرره تشریفاتی که ممکن است موجب عدم اعتبار یا دست کم عدم قابلیت استناد قرارداد داوری و مانع از اجرای رای داوری گردد، فقدان شکل مکتوب برای قرارداد داوری است. لزوم کتبی بودن قرارداد داوری در قسمت «الف» از بند دو ماده یک کنوانسیون اروپایی و ماده هفت قانون نمونه آنسیترال نیز تصریح شده است. لزوم رعایت این مقرره شکلی جهت قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک نسبت به قرارداد و رای داوری مشمول آن، مورد تصریح و تاکید اکثر دادگاه‌های دول متعاهد قرار گرفته است.

در میان اسناد بین‌المللی تنها پروتکل ژنو ۱۹۲۳ و قواعد داوری کمیسیون اقتصادی سازمان ملل متحد برای آسیا و خاور دور مورخ ۱۹۶۶، به ویژه، کنوانسیون نیویورک در مورد اجرای یک رای داوری، ناگزیر رای مزبور باید بر اساس مقررات رژیم اجرایی نظام حقوقی داخلی کشور محل درخواست اجرا به اجرا درآید. دادگاه محل درخواست اجرا نیز برای تعیین اعتبار یا عدم اعتبار قرارداد داوری از نظر شکلی به قواعد حل تعارض مقر مراجعه خواهد کرد. گر چه در اینجا امکان بررسی قواعد حل تعارض همه نظام‌های حقوقی ملی در مورد شکل قراردادها و اسناد، از جمله شکل قرارداد داوری، وجود ندارد، ولی خوشبختانه ارائه یک نگرش کلی نسبت به موضوع سخت نخواهد بود، زیرا یک قاعده حل تعارض عام القبول در مورد حکومت قانون محل تنظیم بر سند وجود دارد که در مورد شکل قراردادهای داوری نیز صادق است و در قطعنامه آمستردام موسسه حقوق بین‌الملل به وضوح منعکس شده است:

«شکل قرارداد داوری تحت حکومت قانون مجری در کشوری است که عمل در آن جا محقق شده است. با وجود این قرارداد داوری یا شرط داوری که مطابق مقررات شکلی قانون مزبور نباشد، مشروط بر این که تشریفات شکلی مقرر در قانون مقر دادگاه داوری مراعات شده باشد، معتبر خواهد بود.»

بدین ترتیب، مطابق دیدگاهی که مورد قبول نظام‌های حقوقی ملی است، شکل قرارداد داوری علی‌الاصول تابع مقررات و تشریفات کشور محل تنظیم یا محل انجام عمل حقوقی مزبور است. منتها توجه به این نکته که در غالب نظام‌های حقوقی ملی، مهم‌ترین و بلکه تنها تشریفات مقرر همان مکتوب بودن قرارداد داوری است، ما را به نتیجه‌ای همانند آنچه در فرض قابلیت اعمال معاهدات بین‌المللی بر رای دیدیم، نزدیک می‌سازد. داوران و به ویژه نهادهای حرفه‌ای داوری با در نظر گرفتن همین ملاحظات، از طرفین می‌خواهند که قرارداد داوری مکتوب خود را مجدداً تایید و نیز داوری نامه تنظیم کنند تا در رسیدگی‌های مربوط به ابطال رای در کشور مبدا و نیز اجرای آن در کشور مقصد (محل اجرا) با مشکل مواجه نشوند و شرایط شکلی ضروری تأمین شده باشد. مثلاً یکی از شرکت کنندگان کنگره ۱۹۹۸ دیوان داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی که مقاله‌ای در زمینه مشکلات عملی موجود بر سر راه اجرای آرای داوری بر اساس کنوانسیون نیویورک ارائه داده است، در مقام توصیف این مشکلات در کشورهای مختلف، از جمله در مورد دادگاه‌های ایتالیا هشدار می‌دهد که دادگاه‌های مزبور در تفسیر مقررات و شرایط کنوانسیون نیویورک در زمینه موافقت نامه‌های مکتوب داوری و تأمین تشریفات رای داوری، سخت‌گیرانه و مضیق برخورد می‌کنند. به علاوه، درخواست کنندگان اجرای رای باید توجه کنند که امتناع دادگاه ایتالیایی از شناسایی رای به هر دلیل، از نظر فنی، اعتبار امر مختوم را دارد.[۳]

 

ب) تجاوز از حدود صلاحیت

داور یا داوران نه تنها باید در مورد اصل وجود اختیار قضائی جهت رسیدگی به اختلاف یعنی وجود یک موافقت نامه معتبر داوری مطمئن باشند، بلکه به علاوه، باید با دقت کامل حدود این اختیار را از لحاظ شخصی و موضوعی رعایت کنند. منظور از رعایت صلاحیت شخصی، محدود کردن رسیدگی‌ها و رای به طرفین قرارداد داوری و عدم تسری آن به اشخاص ثالث است که بازتابی از اصل نسبی بودن عقود و احکام می‌باشد و به تبع، بحث‌های مربوط به امکان انتقال قرارداد داوری و مسئله قائم مقامی را به دنبال دارد. مقصود از رعایت صلاحیت موضوعی نیز رعایت قلمرو موضوع قرارداد یا شرط داوری و نیز قلمرو موضوعی داوری نامه یا هر گونه قرارداد خاص بعدی است که اختلافات موضوع مأموریت داور جهت رسیدگی را معین می‌کند، اگر چه قلمرو مزبور محدودتر از قلمرو قرارداد یا شرط داوری باشد.[۴]

 

ج) تخلف در ترکیب دادگاه یا آیین داوری

داوران نه تنها باید وجود یک موافقت نامه معتبر داوری که منشاء ایجاد صلاحیت برای آنان است و حدود صلاحیت شخصی و موضوعی اعطاء شده در آن موافقت نامه را کاملاً در نظر داشته باشند، بلکه به علاوه باید در نحوه انجام مأموریت نیز مفاد موافقت نامه یا هر گونه توافق دیگر مربوط به اعطای مأموریت را رعایت نمایند. بدین معنی که هم کیفیت تشکیل و ترکیب دادگاه داوری و هم آیین اداره داوری بر وفق مفاد اراده طرفین باشد.

کنوانسیون نیویورک در قسمت «د» از بند یک ماده پنج، در مقام بیان یکی از مبانی امتناع از شناسایی و اجرای رای مقرر می‌دارد:

«نحوه تشکیل دادگاه داوری یا تشریفات داوری منطبق با توافق طرفین نبوده یا، در فقدان چنین توافقی، با قوانین کشوری که داوری در آنجا انجام شده مطابق نباشد.»

می‌بینیم که کنوانسیون نیویورک و به تبع آن کنوانسیون اروپایی و برخی دیگر از معاهدات بعدی، بر خلاف معاهده ژنو ۱۹۲۷ ، توافق طرفین را هم ارز قانون کشور محل داوری قرار نداده و با آن ترکیب نکرده‌اند، بلکه به وضوح به توافق مزبور در مقایسه با قانون کشور محل داوری اولویت و تقدم داده‌اند. این روشی است که در برخی قوانین جدید داوری که در دو دهه اخیر به تصویب رسیده‌اند، مانند قانون داوری جدید فرانسه، در پیش گرفته شده است.[۵]

طرفین به طور معمول، اراده خود را با تشریح نحوه تشکیل دادگاه و آیین داوری در خود قرار داد داوری یا با ارجاع به یک مجموعه مقررات داوری (نهادی یا موردی) و یا با ارجاع به یک قانون ملی ابراز می‌کنند. در صورت سکوت طرفین، تعیین محل داوری در کشور معین را می‌توان دال بر اراده ضمنی طرفین بر اعمال قانون داوری آن کشور و پذیرش دخالت احتمالی مراجع قضائی محلی در موارد پیش بینی شده در قانون محلی مثلاً در فرض انتخاب داور برای طرف ممتنع یا غایب دانست.

البته کنوانسیون نیویورک، اعمال قانون محل داوری را در فرض سکوت طرفین، به طور خود به خود پذیرفته و آن را مشروط به انتخاب محل داوری توسط طرفین نکرده است. به همین جهت، برخی مفسران کنوانسیون برای قانون محل داوری نقش جایگزین قائلند. چه، در فرض سکوت طرفین، خود به خود جانشین اراده آنان می‌گردد. آنچه بحث انگیز تر می نماید نقشی تکمیلی است که مفسران کنوانسیون برای قانون محلی قائلند. زیرا، به عقیده آنان در موارد نقص و خلاء توافق طرفین، قانون محل داوری قابل اعمال بوده و اراده آنان را تکمیل می‌کند. رویه دادگاه‌های برخی دول متعاهد نیز این طرز تفسیر را تایید می‌کند. چنانکه در یک قرارداد اجاره کشتی بین طرفین رومانیایی و ایتالیایی که شرط ارجاع اختلافات به یک هیات داوری سه نفره در لندن شده بود، ولی راه حلی برای فرض امتناع یکی از طرفین از تعیین داور اتخاذ نشده بود، ایراد طرف ایتالیایی به اجرای رای در دادگاه پژوهش و نیز به دلیل صدور رای از سوی داور طرف رومانیایی به عنوان داور واحد مطابق قانون انگلستان پذیرفته نشد. دادگاه ونیز اظهارنظر کرد که نصب دور (به نحو مذکور، در حالت سکوت طرفین) مطابق قانون انگلستان معتبر است و لذا ایراد خوانده وارد نیست. با این وصف، به عقیده برخی دیگر از نویسندگان، ترکیب دو آیین رسیدگی (آیین مورد توافق طرفین و آیین رسیدگی محل داوری)، در فرضی که در قرارداد داوری صریحاً پیش بینی نشده است، بحث انگیز و قابل تأمل است.[۶]

در نظام‌های حقوقی ملی دیدگاه‌های متفاوتی وجود دارد. مثلاً در فرانسه توجهی به عدم مطابقت ترکیب و آیین داوری با این قوانین نمی‌شود. زیرا، اعتقاد بر این است که قانون آیین دادرسی محل داوری، خارج از اراده طرفین، هیچ گونه صلاحیتی جهت اعمال ندارد. در حالی که در کشورهایی که به اصل حاکمیت سرزمینی و سرزمینی بودن قوانین احترام بیشتری می‌گذارند، مانند هلند، موضوع می‌تواند چهره دیگری به خود بگیرد.

در مورد معاهدات بین‌المللی، باید رژیم اجرایی هر یک از معاهدات را مورد ملاحظه قرار داد. معاهده ژنو ۱۹۲۷ در ماده دوم، مقتضی لزوم رعایت قواعد آمره کشور مقر داوری و امکان ردّ درخواست اجرا به دلیل نقض آنهاست. در حالی که کنوانسیون نیویورک، حتی مطابق تفسیری که برای قانون محل داوری نسبت به توافق طرفین نقش تکمیلی قائل است، به دلیل همین نقش تکمیلی، مقتضی اعطای تقدم و ترجیح به اراده طرفین است. یعنی دادرس مأمور اجرا، در صورت توافق طرفین بر ترکیب دادگاه یا آیین داوری، نباید به قانون محل داوری توجهی کند، اگر چه مفاد اراده طرفین مغایر با قواعد امری قانون محل داوری باشد. چنانکه دادگاه پژوهش فلورانس، حتی در موردی که خود طرفین در کنار مفاد موافقت نامه خود، صریحاً به اعمال قانون محل داوری (انگلستان) ارجاع داده بودند و اتفاقاً مقررات قانون مزبور با مفاد توافق طرفین در مورد ترکیب دادگاه داوری مغایر بود، قانون محل داوری را در جایی که طرفین نسبت به انجام موضوع به ترتیب خاصی توافق کرده‌اند، بر اساس قسمت «د» از بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک قابل اعمال ندانست و ایراد مزبور جهت جلوگیری از اجرای رای را ردّ کرد. برعکس، در فرض نقض توافق طرفین توسط مرجع داوری، اگر چه ترکیب یا آیین داوری مطابق قواعد امری قانون کشور محل داوری باشد، می‌توان مورد را از مصادیق مقرره مزبور و از مبانی امتناع از اجرا دانست.[۷]

 

[۱] نوبهار، پیشین، ص ۷۸٫

[۲] داوودی، پیشین، ص ۴۲٫

[۳] جنیدی، بررسی تطبیقی قانون داوری، پیشین، ص ۱۱۱٫

[۴] جنیدی، اجرای آرای داوری، پیشین، ص ۲۴۷٫

[۵] الماسی، نجادعلی (۱۳۷۰). شناسایی و اجرای احکام مدنی خارجی در حقوق فرانسه، حقوق انگلیس و امریکا، نشریه دانشکده حقوق دانشگاه تهران، شماره ۲۵، ص ۸۷٫

[۶] همان منبع

[۷]جنیدی، همان.

پایان نامه دانشگاهی : تعریف دیه

در فقه اسلامی عبارت از مالی که به عنوان پول نفس یا   در جرایم علیه  تمامیت جسمانی اشخاص به قربانی و اولیاء دم پرداخت می­شود بدین ترتیب در کنار قصاص و دیگر شیوه ­های مقابله با جنایت و جبران آنها می­باشد.

لزوم پرداخت دیه که در آیاتی از قرآن کریم مورد اشاره قرار گرفته است.

تعریفی فقهی دیه در موادی از قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ منعکس شده است.

مطابق ماده ۱۷ دیه … مالی است که در شرع مقدس برای ایراد جنایت نیز عمدی بر نفس اعضاء و منافع و یا جنایت عمدی در مواردی که به هر جهتی قصاص ندارد.

در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ در ماده ۱۵ آورده بود که دیه مالی است که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است.

قانون ۱۳۶۱ از دیه به عنوان جزای مالی نام برده بود و همین امر باعث بروز مشکلات زیادی ­شده بود که سرانجام قانون­گذار در سال ۱۳۷۰ دیه را مالی دانسته که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است.

که در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ تعریف کامل­تری بیان شده است.

مبحث دوم: راه های اثبات دیه

قانونگذار در سال ۱۳۹۲ در ماده ۴۵۱ قانون مجازات اسلامی راه های اثبات دیه را بدین نحو پیش ­بینی کرده:

ماده ۴۵۴ ق.م.ا. ادله اثبات دیه علاوه بر قسامه همان ادله اثبات و دیون و ضمان مالی است.

بنابراین ادله اثبات دیه نیز عبارت از اقرار، شهادت، سوگند، علم قاضی است.

گفتار اول: نصاب قسم در اثبات قتل عمد و غیر عمد مستوجب دیه

به موجب ماده ۴۵۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نصاب قسم و سوگند برای اثبات قتل عمد و غیر عمد مستوجب دیه به قرار زیر است:

ماده ۴۵۵ ق.م.ا. قتل عمد مستوجب دیه با قسم پنجاه مرد و قتل غیر عمد با قسم بیست و پنج مرد تنها در صورت حصول … .

برای تبیین شرایط تحقق اتیان سوگند در اثبات قتل عمدی موجب دیه که با قسم پنجاه مرد صورت می­گیرد از آنجایی که در قانون مدنی و قوانین جزای کشورمان، قبل از تصویب قانون جدید مجازات که در ماده ۲۰۲ شیوه اتیان سوگند را پیش ­بینی کرده است. هر چند سایر قوانین ساکت  بوده ­اند.

اما هم­اکنون به حکم ماده ۲۰۲ ق.م.ا. لازم است که پنجاه مرد در محضر دادگاه با بیان لفظ و نام الله به هر زبانی قسم یاد کنند.

سؤال: چنانچه دو نفر صغیر نسبت به همدیگر ایراد ضرب و جرح نمایند و دلیل اثباتی قاطعی وجود نداشته باشد و صغار بعد از اینکه به سن رشد و بلوغ رسیدند در مورد جرح وارده خواهان اجرای مراسم قسامه خودشان باشند و عاقله آنها حاضر به اجرای قسامه نباشد آیا با فرضی که در درگیری در زمان صغر آنها بوده امکان اجرای قسامه در زمان بلوغ می­باشد.

جواب: با توجه به اینکه ضرب و جرح در زمان صغر طرفین بوده و قسامه تابع زمان وقوع بزه می­باشد تکلیفی متوجه آنهانیست تا در زمان بلوغ بتوانند سوگند یاد کنند. و مسئولیت متوجه عاقله می­باشد و قبول یا نکول از قسم هم به آنها است وبا عنایت به اینکه قسامه از راه­های اثبات بزه می­باشد و منشاء آن اطاع  قطعی می­باشد و عاقله یا وجود اینکه در اصل حادثه نبوده­اند ولی از طریق یقین می ­تواند قسم بخورند.

در مورد قتل غیر عمد که در عبارت ماده ذکر شده است ناظر به مواردی است که جنایت به صورت خطاء محض  یا قتل شبهه عمد واقع شده است و با وجود لوث و فقدان سایر ادله دادگاه در صورت وجود بیست و پنج نفر برای قسم حکم  صادر می­نماید.

گفتار دوم: نصاب قسم در اثبات دیه اعضاء

به موجب ماده ۴۵۶ قانون مجازات اسلامی قانون­گذار نصاب قسم «دیه جنایات و منافع اعم از عمدی و غیر عمدی» به شرح زیر است:

الف) ۶ قسم در جنایت که دیه آن به مقدار دیه کامل است: یعنی هرگاه شخصی بر دیگری جنایت وارد آورد که دیه آن برابر با دیه نفس و یا دیه کامل است در صورت وجود شرایط مذکور با ۶ قسم می ­تواند جنایت وارده را ثابت نمود و دیه آن را دریافت کند.

ب) ۵ قسم در جنایتی که دیه آن پنج ششم دیه کامل است.

پ) ۴ قسم در جنایتی که دیه آن دو سوم دیه کامل است.

ت) ۳ قسم در جنایتی که دیه آن یک دم دیه کامل است.

ث) ۲ قسم در جنایتی که دیه آن یک سوم دیه کامل است.

ج) ۱ قسم در جنایتی که دیه آن یک ششم دیه کامل است.

 

مبحث سوم: تأثیر قسم در اثبات دعوا کیفری

در مورد تأثیر قسم در دعوی کیفری و جرایم تعزیری دو دیدگاه وجود دارد:

دیدگاه اول: مطابق ماده ۱۲۵۸ ق.م قسم جزو ادله اثبات دعوی در مسائل حقوقی است. اما در هیچ یک از ابواب قانون مجازات اسلامی قسم موجب اسقاط و اثبات جرایم تعزیری به حساب نیامده است. با توجه به اطلاق حدیث شریف «لا یمین فی حد» که شامل تعزیر هم می­شود و با توجه به اینکه تعزیر به نوعی حق الله است که نوع و اجرای آن در اختیار حاکم (قاضی) است.

پس همان طور که حدود با قسم و سوگند ثابت نمی­ شود تعزیر و دعوای کیفری هم با قسم ثابت نمی­ شود.

و قیاس دعوا حقوقی با دعوای کیفری و راه ها اثبات آن جائز نیست. زیرا در دعوی حقوقی قسم هم مسقط دعوا و هم اثبات آن به این بیان که با ادای سوگند توسط مدعی علیه دعوا ختم شده و خصومت خاتمه می­یابد. و در صورت نکول یا رد دعوا مدعی با ادای سوگند حق خود را ثابت می­ کند.

و از ظاهر قاعده البینه علی المدعی… به ذهن خطور می­ کند که بینه اختصاص به مدعی دارد. و قسم مختص منکر.

در مسائل کیفری که این ویژگی­ها وجود ندارد قسم منکر معنا و مفهوم پیدا نمی­کند و قابلیت اثبات تعزیر را برای منکر ندارد.

دیدگاه دوم: با توجه به عموم و اطلاق قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی من ادعی علیه» دعوای کیفری با قسم قابل اثبات است. و شاکی اپر بینه نداشته باشند می ­تواند استعلاف نماید.

و تنها چیزی که از این قاعده استثنا است جرایم موجب حد است که طبق روایت «لا یمین فی حد» از شمول قاعده خارج شده است.

به صراحت می­توان نتیجه گرفت دیدگاه اول درست و با واقعیت نزدیکتر است تا آنجا که قانونگذار در قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ در ماده ۲۰۸ به این اختلاف پایان داد.

ماده ۲۰۸ قانون مذکور بیان می­دارد که حدود و تعزیرات با سوگند نفی یا اثبات نمی­شوند.

پس در دعوای کیفری یا تعزیری جر در مواردی که نکول متهم از اتیان سوگند حق­الناس را ثابت می­ کند قبول یا نکول متهم در اتیان  سوگند، جرم را ثابت نمی­کند و قاضی دادگاه باید برای اثبات جرم از طریق دیگری که در قانون آمده است اقدام نماید.

[۱]میر محمد صادقی، حسین. جرایم علیه اشخاص، انتشارات میزان، چاپ یازدهم، ۱۳۹۲، ص ۲۱۳٫

[۲]آیه ۹۲ سوره نساء وآیه ۱۷۸ سوره بقره.

[۳]ایرج گلدوزیان، محشای قانون مجازات اسلامی، انتشارات مجد، ۱۳۹۲ ص ۶۵٫

[۴]ولیدی، محمد صالح. شرح بایسته های قانون مجازات اسلامی، انتشارات جنگل، ص ۶۲۳٫

[۵]همان

[۶]نشست قضایی دادگستری یاسوج، خرداد ۸۱٫

[۷]بهرامی، بهرام. بایسته­های ادله اثبات دعوا، نشر بینه، چاپ چهارم، ۱۳۹۲، ص ۲۰۰٫

فروش اینترنتی فایل پایان نامه حقوق سلب مالکیت غیر مستقیم از منظر رویه داوری بین المللی

۳-۸- سلب مالکیت غیر مستقیم از منظر رویه داوری بین المللی

به طور کلی پذیرفته شده است که موازین موجود در حقوق بین الملل عرفی در خصوص سلب مالکیت، شامل سلب مالکیت غیر مستقیم نیز هست. در اغلب معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری، به سلب مالکیت اعم از مستقیم یا غیر مستقیم اشاره شده و معاهدات بین المللی حمایت از سرمایه گذاری نیز همچون نفتا یا منشور انرژی، به شکلی به مصادره و سلب مالکیت غیر مستقیم، توجه داشته اند.

پیش نویس کنوانسیون حمایت از دارایی های خارجی که در سال ۱۹۶۷ توسط سازمان همکاری اقتصادی و توسعه تهیه شده است نیز به سلب مالکیت غیر مستقیم اشاره دارد.

در این بخش از پایان نامه ، ابتدا با تمرکز بر رویه داوری بین المللی، به تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم و عناصر آن پرداخته شده  و آنگاه رویه داوری بین المللی را در مواردی که حکم به شناسایی این قسم سلب مالکیت صادر نموده اند، مرور خواهد شد .

۳-۸-۱- مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم

بر خلاف سلب مالکیت مستقیم، سلب مالکیت غیر مستقیم ممکن است در مواردی که اقدام دولت، منجر به از دست رفتن مدیریت یا کنترل و کاهش عمده ارزش دارایی های سرمایه گذار خارجی باشد نیز محقق شود، هرچند که این اقدامات شامل گرفتن اموال نباشد. تلاش های زیادی برای تبیین معنای دقیق سلب مالکیت غیر مستقیم و نیز طبقه بندی اقسام آن صورت گرفته که در این تعاریف غالباً، سه عنصر مداخله غیر موجه، ممانعت از تمتع و محرومیت از حقوق مالکانه، به چشم می خورند.

به طور کلی، در معاهدات سرمایه گذاری دو جانبه، تعریفی از سلب مالکیت غیر مستقیم، ارائه نمی شود ولی بیشتر این معاهدات، به طور ضمنی و با الفاظ گوناگون به سلب مالکیت غیر مستقیم اشاره دارند و در برخی موارد، به تبین عناصر این اقدام نیز مبادرت شده است.

مراجع قضائی و داوری بین المللی نیز، در آراء متعددی، تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم را مورد نظر داشته اند که از جمله می توان به رویه دیوان داوری ایران و امریکا در این زمینه اشاره نمود. دیوان در پرونده Tippetts V. Iran بیان داشت:

«دیوان، واژه «محروم ساختن» را به واژه «گرفتن» ترجیح می دهد، هرچندکه هر دو واژه، تا حدود زیادی مرادف باشند. زیرا واژه «گرفتن»، ممکن است این معنا را به ذهن متبادر کند که دولت، چیز ارزشمندی را حاصل نموده است که موضوعیت ندارد. حرمان یا گرفتن اموال در حقوق بین الملل، ممکن است از مجرای مداخله دولت در به کارگیری آن اموال یا تمتع از منافع آن، حتی بدون آنکه عنوان قانونی اموال اثر پذیرد، محقق شود».

دیوان در پرونده Starrett V. Iran[1] بیان داشت:

«در این پرونده، اختلافی نیست که دولت ایران، قانونی وضع یا دستوری صادر نکرده که به موجب آن طرح زمرد یا شاهگلی با آن صریحاً ملی و از آن سلب مالکیت شده باشد. ولی در حقوق بین الملل، پذیرفته شده که اقدامات یک دولت ممکن است به حدی در حقوق مالکانه مداخله کند که آن را چنان از کاربرد خارج کند که ناگریز باید آن را سلب شده تلقی نمود، هرچند آن دولت سلب آن حقوق را اعلام نکرده و مالکیت مال، رسماً به نام مالک اصلی باقی مانده باشد».

دیوان، در پرونده ITT V.  Iran بیان داشت که مداخله دولت چنانچه موجب کاهش حقوق مالکانه باشد و مانع مدیریت تجارت یا تمتع از حقوق باشد، موجب سلب مالکیت است.

دیوان اروپایی حقوق بشر نیز در برخی آراء خود به تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم یا de facto، پرداخته است. دیوان در پرونده Sporrong and Lönnroth V. Sweden ، اظهار نمود:

«در مواقعی که سلب مالکیت رسمی، یعنی انتقال مالکیت وجود ندارد، دیوان به پشت صحنه نظر می افکند و واقعیات مربوط به وضعیت مورد اعتراض را مورد توجه قرار می دهد. از آنجا که کنوانسیون، نظر بر تضمین حقوق عملی و موثر دارد… باید معلوم شود که موقعیت مورد اعتراض خواهان، مصداق سلب مالکیتde facto  هست یا خیر».

مراجع داوری بین المللی اختلافات ناشی از سرمایه گذاری نیز، ید طولایی در شناسایی سلب مالکیت غیر مستقیم دارند. مرجع داوری در پرونده Metalclad V. Mexico، بیان داشت:

«بنابراین، سلب مالکیت… تنها شامل اقدامات باز، عامدانه و آگاهانه همچون انتقال قهری یا رسمی عنوان مالکانه به نفع دولت میزبان نیست، بلکه همچین، مداخله پنهانی یا ضمنی در به کارگیری اموال که موجب محروم ساختن مالک از کل یا بخش عمده ای از استفاده یا منفعت اقتصادی معقول مورد انتظار باشد نیز حتی چنانچه ضرورتاً به نفع دولت نباشد مورد نظر است».

دیوان داوری، در پرونده Feldman V. Mexico بیان داشت:

«در گذشته، اقداماتی نظیر وضع مالیات مصادره آمیز، ممانعت از دسترسی به مواد ناخالصی یا زیر ساخت ها و تحمیل نظام های تنظیم کننده نامعقول و غیره، به مثابه سلب مالکیت تلقی می شدند».

داوری های فوق، در حوزه نفتا صورت گرفته بود. در داوری های تحت آنسیترال نیز، می توان به تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم، اشاره نمود. برای مثال، دیوان داوری در پرونده CME Czech Republic، بیان نمود:

«سلب مالکیت غیر مستقیم یا de facto، یعنی اقداماتی که شامل تصاحب و گرفتن اموال نیست ولی به نحو موثری، منافع دارایی مالک خارجی را از بین می برد».

مرکز داوری ایکسید، در پرونده CMS V. Argentina، با الهام از آراء فوق بیان داشت:

«در اصل، باید دید که آیا تمتع و بهره برداری از اموال، به نحو موثری از بین رفته یا خیر».

مفاهیم فوق، به طور گسترده ای توسط مراجع داوری بین المللی به کار گرفته شده و ما در ادامه به عناصر و عوامل شناسایی سلب مالکیت غیر مستقیم، اشاره می کنیم. اما در اینجا لازم است تا برخی مفاهیم دیگر مورد کندو کاو قرار داده شود .

۳-۸-۲-  مصادره خزنده

سلب مالکیت و مصادره، ممکن است بدون احراز اقدام خاصی که منتهی به گرفتن اموال باشد نیز محقق شود. به عبارت دیگر، ممکن است در عمل با اقدامات و یا ترک فعلی مواجه شد که نتیجه حاصل از آن محروم ساختن مالک از حقوق مالکانه باشد. به چنین مواردی، اصطلاحاً «مصادره خزنده» یا «مصادره حکمی» می گویم . در مطالعه صورت گرفته توسط آنکتاد، آمده است:

«عبارت مصادره خزنده به معنای تعدی آرام و صعودی به یک یا تعدادی از حقوق مالکانه سرمایه گذار خارجی است که موجب نقصان یافتن ارزش سرمایه گذاری وی خواهد شد. عنوان مالکیت برای سرمایه گذار خارجی باقی است ولی حقوق سرمایه گذار، به سبب مداخله دولت، در تمتع از اموال خویش، تقلیل یافته است».

مرجع داوری ایکسید، در پرونده Generation Ukraine V. Ukraine، در تعریف مصادره خزنده می گوید: «مصادره خزنده یکی از اشکال مصادره غیر مستقیم است که همراه با کیفیت مشخصه زمانی است. به این معنا که، این دست مصادره، شامل مواردی است که مجموعه ای از اقدامات قابل انتساب به دولت، در یک دوره زمانی، منجر به سلب مالکیت شده باشند.»

رویه داوری بین المللی، به شکل گسترده ای به مجموعه ای از اقداماتی که منجر به مصادره خزنده می شوند، اشاره دارد. دیوان داوری در قضیه Biloune V Ghana، دریافت که مجموعه ای از اقدامات و ترک فعل های صورت گرفته توسط دولت، که به نحو موثری سرمایه گذار را از ادامه پروژه خود، محروم ساخته است، منجر به مصادره حکمی شده است. از نظر دیوان، چنانچه هر یک از این اقدامات به تنهایی صورت گرفته بود، نمی توانست منجر به سلب مالکیت شود، اما مجموع آنها این نتیجه را به دنبال داشته است.

در پرونده Philips V. Iran که نزد دیوان داوری ایران و ایالات متحده مطرح بود، دیوان معتقد بود که مصادره، ممکن است به موجب مجموعه ای از اقدامات محقق شود. در پرونده Benvenuti V. Congo نیز، مرجع داوری ایکسید نتیجه گرفت که اثر مجموع اقدامات و ترک فعل های دولت، مصادره de facto سهام خواهان در شرکت بوده است. در پرونده LETCO V. Liberia نیز مرجع داوری، اعلام داشت مجموعه ای از اقدامات و ترک فعل های صورت گرفته توسط دولت، موجب سلب مالکیت غیر مستقیم شده است. مرجع داوری ایکسید در پرونده Tradex V. Albania، عنوان نمود:

«مصادره خزنده به موجب تجمیع تصمیمات و وقایع… در یک پروسه بلند مدت گام به گام توسط آلبانی، قابل تحقق بوده است».

مراجع داوری در بررسی این اقدامات، بر این نکته نیز تأکید داشته اند که اقدامات دولت که به مصادره می انجامد، الزاماً نباید «اقداماتی حقوقی» بوده و یا دارای آثار فوری حقوقی باشند. برای مثال، مرجع داوری در قضیه Ethyl V. Canada بیان داشت:

«راه هایی که مقامات دولتی می توانند از طریق آن، شرکتی را مجبور به ترک تجارت نموده یا منافع اقتصادی تجارت وی را به شکل گسترده ای کاهش دهند، بسیارند… دولت ها باید آزاد باشند تا در راستای منافع عمومی، اقدامات زیرا انجام دهند: حمایت از محیط زیست، اصلاح یا تجدید نظام مالیاتی، اعطاء یا رفع اثر از یارانه های دولتی، کاهش یا افزایش تعرفه ها و… . اقدامات دولتی معقول از این قبیل، برای نیل به مقصود باید ضرر وارد آمده به هر تجارتی را با پرداخت غرامت جبران نماید و این امر مورد شناسایی حقوق بین الملل عرفی است».

در پرونده SD Myers V. Canada نیز دیوان داوری بیان داشت:

«رویه داوری موجود، غالباً اقدامات انتظامی را معادل سلب مالکیت نمی داند».

در پرونده Methane V. USA، مرجع داوری با توسل به شرایط مشروعیت سلب مالکیت در حقوق بین الملل، اقدامات انتظامی دولت را از مصادیق سلب مالکیت ندانست.

در پرونده Saluki.V Czech Republic، دیوان بیان داشت:

«از نظر دیوان، این اصل که دولت به هنگام وضع مقررات عمومی که در چارچوب اختیارات پلیسی دولت ها پذیرفته شده، مرتکب سلب مالکیت نشده و مسوول پرداخت غرامت به سرمایه گذار خارجی خلع ید شده نمی باشد، در زمره حقوق بین الملل عرفی محسوب می شود و رویه گسترده ای در این خصوص وجود دارد».

البته این استدلال، چندان با اصول حقوق بین الملل در حمایت سرمایه گذاران خارجی، همخوانی ندارد وگویی تنها از اصل رفتار ملی الهام گرفته شده است. باید دید رویه داوری بین المللی در آینده در خصوص این قبیل سلب مالکیت های انتظامی چه واکنشی از خود نشان می دهد، گرچه مواردی که ذیلاً مطرح می شود، می تواند تا حدودی، نمایانگر مسیر آتی باشد.

دیوان داوری در پرونده Santa Elena V. Coasta Rica، معتقد بود وجود این واقعیت که اقدامات دولت با هدف حمایت از محیط زیست صورت پذیرفته، بر نفس سلب مالکیت اثری ندارد و تعهد به پرداخت غرامت، پا برجاست:

«اقدامات زیست محیطی مصادره آمیز- هرچند که در جامعه به طور کلی قابل ستایش و سودمند باشند- همچون سایر اقدامات مصادره آمیز دولت برای اجرای سیاست های خود هستند: وقتی سلب مالکیت از مالی محقق شده، حتی با اهداف زیست محیطی، چه در بعد بین المللی چه در بعد داخلی، تعهد دولت به پرداخت غرامت، بر جای خود باقی است.»

در پرونده ADC V. Hungary، دولت خوانده بر حقوق انتظامی خود تأکید داشت و از دیوان داوری می خواست که با توجه به این حق، ادعای خواهان را در مورد سلب مالکیت، نپذیرد. دیوان داوری، ادعای خواهان مبنی بر سلب مالکیت غیر مستقیم را مورد پذیرش قرار داد و در رد ادعای دولت بیان داشت:

«دیوان نمی تواند موضع خوانده را در مورد اقداماتی که علیه خواهان صورت داده و ادعا دارد که این اقدامات، صرفاً اعمال حقوق وی تحت حقوق بین الملل ساماندهی به امور حقوقی و اقتصادی داخلی وی بوده، مورد پذیرش قرار دهد. آنچه دیوان از اصول اساسی حقوق بین الملل متوجه می شود، این است که در حالی که یک دولت دارای حاکمیت، دارای حق ذاتی سازماندهی به اوضاع و امور داخلی خود می باشد، اعمال این حق نامحدود نیست و باید مرزهای خود را داشته باشد. همان طور که خواهان به درستی اشاره می کند، حاکمیت قانون که شامل تعهدات ناشی از معاهده نیز هست، مرزها را مشخص می کند. بنابراین، وقتی دولتی به انعقاد یک معاهده دو جانبه سرمایه گذاری اقدام می کند، نسبت به آن متعهد است و تعهدات مربوط به حمایت از سرمایه گذاری که در آن ذکر شده، باید رعایت شوند، نه اینکه با توسل به حق دولت در ساماندهی امور خود، نادیده گرفته شوند. از نظر دیوان، این استدلال دولت که سرمایه گذار با سرمایه گذاری در دولت میزبان، ریسک نظام انتظامی دولت را تقبل کرده است، مورد قبول نیست. اینکه گفته شود سرمایه گذار باید تجارت خود را، وفق مقررات و قوانین داخلی دولت به پیش برد، یک چیز است و پذیرش تمامی تصمیمات و مصوبات دولت، چیزی دیگر. در پرونده حاضر، … دیوان معتقد است که سرمایه گذاران، ریسک را با توجه به انتظارات معقول و موجهی مورد پذیرش قرار داده اند که همانا رفتار منصفانه و دریافت غرامت عادلانه بوده و نه چیزی دیگر.»

برخی از آراء داوری جدید نیز به دنبال ایجاد تعادلی میان حمایت از حقوق سرمایه گذاران خارجی و حقوق دولت با تکیه بر منافع عمومی، بوده اند. دیوان داوری در پرونده Azurix V. Argentina[2] میگوید:

«موضوع اصلی، مشروعیت و در راستای منافع عمومی بودن اقدام مورد نظر نیست، بلکه مسأله این است که آیا اقدامی مشروع و در راستای منافع عمومی، باید همراه با غرامت باشد یا نه؟».

از نظر این دیوان داوری معیار «در راستای اهداف عمومی بودن» به تنهایی وافی به مقصود نیست[۳] و باید با سایر شاخص ها از جمله تناسب و عدم تبعیض تکمیل شود.[۴] دیوان داوری در پرونده ی [۵]LG& E V. Argentina به تشریح این استدلال پرداخته است:

«طبق ماده ی ۴ معاهده ی دو جانبه سرمایه گذاری چنانچه دیوان بخواهد حکم به مصادره آمیز بودن اقدام دولت صادر کند باید تعادلی میان دو مصلحت ایجاد نماید: میزان اختلال ناشی از این اقدامات در حق مالکیت و اختیار دولت برای وضع سیاست های خود… در خصوص اختیار دولت برای وضع سیاست های خود می توان به طور کلی بر آن بود که دولت حق دارد اقداماتی را در راستای اهداف اجتماعی و برای رفاه عمومی به عمل آورد. در چنین مواردی اقدام فوق باید بدون تحمیل هیچ گونه مسولیتی مورد پذیرش قرار گیرد مگر در مواردی که عمل دولت آشکارا تناسبی با نیاز مورد نظر نداشته باشد…»[۶]

در مقام نتیجه گیری باید گفت مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم و نیز این ایده که در مقابل اقدامات انتظامی مشروع طرح دعوای غرامت مسموع نیست مورد تائید حقوق بین الملل است؛ اما تمیز میان سلب مالکیت غیر مستقیم و اقدامات انتظامی مشروع ، مشکل و جان فرسا است و نمی توان به سادگی، مرزی میان این دو ترسیم کرد. دیوان داوری در پرونده Generation Ukraine V. Ukraine در بیان این معضل می گوید:

«اگر از ابتدا می دانستیم که چه اقدامات یا حوادثی آشکارا در تعریف سلب مالکیت غیر مستقیم جا می گیرند. بسیار سودمند و مفید بود. .. اما هیچ فهرست یا ساز و کاری برای نیل به این مقصود در دست نیست…»[۷]

مراجع داوری به دنبال کشف راهکار حقوق بین الملل برای برون رفت از این مشکل هستند.

فرجام سخن را به دیوان داوری پرونده ی Saluka V. Czech Republic موکول می شود :

« حقوق بین الملل همچنان باید به نحو جامع و روشن دقیقا مشخص نماید که چه اقداماتی در قالب اختیارات انتظامی و پلیسی دولت ها ، مجاز و مورد وفاق عام هستند که موضوع غرامت قرار نمی گیرند. به عبارت دیگر حقوق بین الملل باید مرزی روشن و آسان میان اقدامات انتظامی بدون پرداخت غرامت از یک سو و اقداماتی که موجب محروم ساختن سرمایه گذاران خارجی یا سرمایه گذاری آنها شده و لذا نامشروع بوده وفق حقوق بین الملل موضوع غرامت هستند از سوی دیگر ترسیم نماید» [۸]

[۱] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

[۲] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۱-Azurix V. Argentina op.cit para, 310

متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۲- Ibid.

۳-Ibid, para. 312

۴- LG & E V. Argentina ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability, 3 October 2006.

۵-Ibid .paras 189-195

۶- Generation Ukraine, Inc. V. Ukraine, op.cit, Para. 20.20.

فروش اینترنتی فایل پایان نامه حقوق تئوری عدم مالکیت

پنهان است مالکی ندارد. اما به محض اینکه شخصی آن را حیازت نموده و به سطح زمین برساند، مالک نفت استحصال شده خواهد شد. در ادامه به توضیح بیشتر این تئوری می‌پردازیم.

گفتار اول: بیان تئوری‌

یکی دیگر از تئوری‌های مالکیت بر نفت و گاز در حقوق آمریکا، تئوری «عدم مالکیت»[۱] است. نظریه مذکور مبتنی بر مفهوم منفعت قابل تحصیل[۲] می‌باشد.[۳] مطابق این تئوری که در حقوق آمریکا رواج دارد، هیچ مالکیتی بر معادن و منابع زیرزمینی از جمله نفت و گاز وجود ندارد و در واقع مالکیت به محض برداشت مواد معدنی واقع در اعماق زمین حادث می‌گردد. به بیان دیگر نفت و گازی که در اعماق زمین موجود هستند، مالکی ندارند و چنانچه کسی آن را اکتشاف و استخراج کرده و مورد بهره‌برداری قرار دهد، این شخص به عنوان مالک شناخته خواهد شد. البته نکته مهمی که باید به توضیحات این تئوری اضافه کرد این است که، مالک زمینی که زیر سطح آن زمین منابع نفت و گاز موجود می‌باشد، دارای حق انحصاری اکتشاف، توسعه و تولید است؛[۴] یعنی مطابق این نظریه در صورتی که حفاری انجام شود و نفت و گاز در دهانه چاه قرار بگیرد، به مالکیت قطعی صاحب زمین در خواهد آمد.[۵] لذا می‌توان گفت در تئوری عدم مالکیت مالک زمین، نوعی مالکیت متزلزل نسبت به نفت و گاز موجود در اعماق آن زمین داراست، که این مالکیت متزلزل با استخراج و تصرف در مواد معدنی به مالکیت قطعی تبدیل می‌گردد. به عنوان مثال: «در قضیه وست مورلند[۶] دادگاه اعلام کرد که مالکیت زمین ضرورتا متضمن بر مالکیت بر نفت زیر آن نیست؛ بنابراین، چنانچه حفاری به یک مخزن مشترک منتهی شود، نفت استحصالی مال کسی خواهد بود که آنرا تولید کرده است.»[۷] توضیح اینکه می‌توان گفت در نظریه‌ عدم مالکیت این مطلب امری ذاتی است که مالکیت نفت و گاز در ایالت‌هایی که از این نظریه تبعیت می‌کنند، تنها بواسطه استخراج و تصرف نفت و گاز می‌تواند بدست آید.[۸] البته همانطورکه بیان گردید، این تئوری حق انحصاری اکتشاف، حفاری و تولید را برای مالک زمین در نظر گرفته است. در آمریکا از این نظریه اغلب در ایالت‌های اوکلاهوما، لوئیزیانا، کالیفرنیا و وایومینگ، بعلاوه چندین ایالت دیگر که کمتر نفت‌خیز می‌باشند، پیروی می‌گردد.[۹]

افزون بر آنچه گذشت باید متذکر شویم که در اینجا نیز همانند تئوری مالکیت در محل، قاعده حیازت[۱۰] را می‌توان جزئی از نظریه عدم مالکیت دانست. چرا که به موجب این نظریه هر کسی که از منابع نفت و گاز برداشت کند، مالک نفت و گاز استخراج ‌شده خواهد بود. البته در مورد وجه تمایز بین تئوری عدم مالکیت و قاعده حیازت می‌توان گفت که، قاعده حیازت ابتدائاً هیچ‌گونه حقی برای مالک زمین یا حیازت کننده در نظر نگرفته است در حالیکه در تئوری عدم مالکیت، مالک زمین ابتدائاً از حق انحصاری اکتشاف، حفاری، توسعه و تولید برخوردار خواهد بود.

نکته دیگر اینکه قاعده حیازت که حقوق‌دانان از آن به قاعده «تصرف» نیز تعبیر کرده‌اند،[۱۱] به عنوان یک قاعده حقوقی، در عین حال که غیر عادی است، معمول می‌باشد. در دوره‌های اولیه اعمال قاعده حیازت، دادگاه‌ها گرایش زیادی به اجرای خالص آن داشتند و استفاده از هر وسیله‌ای را برای حیازت در ملک یا زمین اجاره‌ای توسط مستأجر یا مالک مجاز می‌دانستند و در صورت ایجاد برخی مشکلات برای همسایگان از کالبد شکافی قصد و هدف حیازت‌کننده به نفع اجرای قاعده خودداری می‌کردند.[۱۲] نخستین دادگاه‌ها در مواجهه با مشکلاتی مانند شرکت پیپلز گس علیه تینر، قاعده تصرف را به قانون جنگل تشبیه کردند. دادگاه چنین رأی داد که صاحب حقوق نفت و گاز تا زمانی که نفت یا گاز با تصرف در چاه مهار نشده باشد، مالک آنها نیست.[۱۴] یعنی تا زمانیکه نفت و گاز حیازت نشود، مالکیتی به وجود نخواهد آمد.

البته ذکر این مطلب خالی از لطف نیست که تئوری عدم مالکیت در حقوق آمریکا، شبیه تئوری مشترکات عمومی به معنای مباحات در فقه امامیه (که اتفاقا نظر مشهور در فقه است)، می‌باشد. در واقع در هر دو نظریه، مالک نفت و گاز، با حیازت مواد نفتی معین می‌شود. البته همان تفاوتی که در مورد قاعده حیازت در حقوق آمریکا و تئوری عدم مالکیت بیان گردید نیز بین دو تئوری مباحات و عدم مالکیت وجود دارد. در تئوری مباحات مالک زمین، هیچگونه حقی نسبت نفت موجود در زیر آن زمین ندارد، درحالیکه در تئوری عدم مالکیت، مالک زمین دارای حق انحصاری اکتشاف، تولید و توسعه می‌باشد.

گفتار دوم: تمایزات تئوری‌‌های رایج در حقوق آمریکا (تئوری مالکیت در محل و تئوری عدم مالکیت)

تئوری مالکیت بر نفت و گاز در یک ایالت خاص، به طور حتم تعیین‌کننده ماهیت حقوقی است که برای مالک نفت و گاز موجود در اعماق زمین در نظر گرفته می‌شود. در واقع اینکه کدام تئوری قابل اجرا باشد، می‌تواند در موقعیت‌های خاص سرنوشت ساز باشد و منجر به تغییر رأی دادگاه‌ها گردد. لذا ما در اینجا به دو مورد از مهم‌ترین تفاوت‌های تئوری «مالکیت در محل» و تئوری «عدم مالکیت» اشاره می‌کنیم:

 

 

الف) شناسایی یا عدم شناسایی حق برای مالک زمین

اهمیت اصلی تئوری مالکیت پذیرفته شده در یک ایالت، شناسایی یا عدم شناسایی حقی برای مالک فعلی زمین در معدن نفت و گازی که در این زمین کشف شده است، می‌باشد.[۱۵] به عبارت دیگر مهم‌ترین اهمیتی که می‌توان برای متابعت از تئوری‌ مالکیت در محل یا تئوری عدم مالکیت در یک ایالت بیان کرد، این است که تعیین می‌گردد مالک فعلی زمین، حق مالکیتی در نفت و گازی که در اعماق آن زمین موجود می‌باشد، داراست یا خیر. در واقع وجود یا عدم وجود این حق مالکیت برای مالک فعلی زمین، به تئوری قبول شده در ایالت، بستگی دارد. توضیح اینکه ممکن است طبق اصول مثلا تئوری مالکیت در محل، شخصی که مالک فعلی زمین است، مالک نفت و گاز موجود در زیرزمین نیز باشد لکن طبق اصول تئوری عدم مالکیت این شخص حقی در مورد مالکیت نفت و گاز موجود در اعماق زمینش نداشته باشد و شخص دیگری مالکیت داشته باشد. لذا برگزیدن یکی از این دو تئوری در یک ایالت، قطع به یقین ثمره‌هایی از قبیل شناسایی حق مالکیت مالک فعلی زمین در نفت و گاز موجود در آن زمین، خواهد داشت.

ب) مادی و معنوی بودن تئوری‌های مالکیت در محل و عدم مالکیت

نکته دیگر اینکه در کامن لا، حقوق مربوط به زمین را به دو دسته «مادی و معنوی» تقسیم‌بندی می‌کنند. به این صورت که اگر شخصی حق تصرف فیزیکی در زمین را داشته باشد، وی دارای حق مادی در زمین است و هم‌چنین چنانچه شخصی تنها حق استفاده و منفعت بردن از زمین را داشته باشد، دارای حق معنوی در زمین خواهد بود. با توجه به این توضیحات باید بگوییم حقوق نفت و گاز در ایالت‌هایی که تئوری مالکیت در محل را پذیرفته‌اند، حق مادی  و در ایالت‌هایی که با تئوری عدم مالکیت سازش یافته‌اند، حق معنوی می‌باشند. در ادامه باید متذکر شویم که مطابق اصول کامن لا، حقوق مادی قابل واگذاری  نمی‌باشند، بر خلاف حقوق معنوی که قابل واگذاری هستند.[۱۶] لذا در ایالت‌هایی که به تئوری مالکیت در محل عمل می‌شود، چون حق مالکیت حقی مادی است، نمی‌توان آنرا به دیگری واگذار نمود ولی در در ایالاتی که تئوری عدم مالکیت را استفاده می‌کنند، به دلیل معنوی بودن حق مالکیت نفت و گاز در آنجا، این حق قابل واگذاری به غیر خواهد بود. به عنوان مثال در دعوای گرهارد علیه استفن[۱۷] قائم‌مقام‌های دو شرکت که در سال ۱۹۱۵ منحل شده بودند، دادخواستی برای حقوق نفت و گازی که استفن در سال ۱۹۵۶ به شل اجاره داده بود و پس از آن به طور سودآوری توسعه یافته بود، تسلیم کردند. دادگاه عالی کالیفرنیا با توجه به اینکه در کالیفرنیا تئوری مالکیت در محل، رد شده بود و به عبارت دیگر چون در آنجا تئوری عدم مالکیت مورد استفاده قرار می‌گرفت، رأی داد که حقوق نفت و گاز در کالیفرنیا به عنوان یک حق معنوی، قابل واگذاری بوده‌اند. با توجه به توضیحاتی که در این دعوا داده شد، می‌توان گفت در ایالتی که از تئوری عدم مالکیت تبعیت می‌کنند، حقوق معدنی نفت و گاز، حقوق مربوط به مال‌ الاجاره و حق الامتیازها که همگی از حقوق معنوی هستند، قابل واگذاری به غیر خواهند بود.[۱۸]

یکی دیگر از ثمره‌های تقسیم بندی حقوق نفت و گاز به مادی و معنوی، نوع اقداماتی است که صاحب حقوق نفت و گاز می‌تواند انجام دهد. مطابق اصول کامن لا برخی انواع اقدامات از قبیل اقامه دعوای تجاوز به ملک غیر، تنها برای کسانی مقدور خواهد بود که صاحب حق مادی در دارایی بودند. به عبارت دیگر در دادگاه‌های ایالاتی که تئوری مالکیت در محل را پذیرفته‌اند چون حقوق نفت و گاز در این دادگاه‌ها حق مادی محسوب می‌شوند، مالک نفت و گاز مستحق دریافت غرامت از متجاوز است. درمقابل، در ایالاتی که تئوری عدم مالکیت مورد متابعت قرار می‌گیرد، از آنجا که حقوق نفت و گاز در چنین دادگاه‌هایی حق معنوی به شمار می‌رود، مالک نفت و گاز چنین استحقاقی نخواهد داشت.[۱۹]

 

 

خاتمه: فرض باطنی بودن معادن نفت و گاز

مطلبی که در خاتمه فصل تئوری‌های مالکیت بر نفت و گاز ضروری است تبیین گردد، این است که چنانچه معادن نفت و گاز، از مصادیق معادن باطنی باشند، وضعیت مالکیت‌شان به چه شکلی خواهد بود؟ چرا که مفروض ما تا بدین جا مطابق قول اغلب فقها و حقوق‌دانان، ظاهری بودن معادن نفت و گاز بود، لکن لازم است طرف دیگر مسئله، که باطنی بودن معادن نفت و گاز می‌باشد، توضیح مختصری داده شود. باید بگوییم به غیر از تفصیل اولی که در مبحث تفصیل بیان گردید، همه تئوری‌هایی که در این فصل توضیح داده شد، در صورتی که معادن نفت و گاز از مصادیق معادن باطنی باشند، نیز وجود دارد. به بیان دیگر اگر ما معتقد باشیم که معادن نفت و گاز، در زمره معادن باطنی هستند، با توجه به اختلاف فقها و حقوق‌دانان تئوری ذیل در آن‌ها جاری خواهد بود:

• مالکیت امام یا حاکم یا دولت
• مباحات
• مالکیت عمومی
• تفصیل با توجه به تبعیت مالکیت معدن از مالک زمین (تفصیل دوم و یکی از تئوری‌های موجود در حقوق آمریکا)
• عدم مالکیت

همانطورکه در مباحث اول و دوم این فصل بیان گردید، دسته‌ای از فقها مطلقا مالکیت معادن را برای امام می‌دانند[۲۰] که در واقع مطابق این نظر چه معدن ظاهری و چه معدن باطنی، مال امام یا حاکم خواهد بود و هم‌چنین عده‌ای دیگر مطلقا معادن را در شمار مباحات می‌دانند[۲۱] که مطابق نظر این عده نیز هم معادن باطنی و هم معادن ظاهری، جزو مباحات می‌باشد. هم‌چنین به اعتقاد برخی دیگر از فقها معادن مطلقا تحت مالکیت عمومی خواهد بود که مطابق این عقیده نیز فرقی بین معادن ظاهری و معادن باطنی وجود ندارد.

اما در مورد چهارم (تفصیل با توجه به تبعیت معدن از زمین) اولا در آمریکا که این تئوری در مورد نفت و گاز مطرح بوده و در ایالاتی که نامشان گذشت، استفاده می‌شود و ثانیا در فقه نیز این تفصیل مطابق آنچه که بیان گشت، به طور مطلق هم برای معادن ظاهری و هم باطنی ذکر شده است.[۲۲]

تئوری چهارم (عدم مالکیت) نیز از باب اینکه در حقوق آمریکا رواج دارد و در آنجا تفاوتی بین ظاهری و باطنی بودن معادن نفت و گاز قائل نشده‌اند، در میان تئوری‌های موجود در معادن باطنی گنجانده می‌شود.

 

 

[۱] Non Ownership Theory

[۲] Profit a prendre

[۳] مجتبی اصغریان، ص ۳۱

[۴] John S.Lowe, p. 34

[۵] جواد کاشانی، ص۱۷۴

[۶] Westmoreland

[۷] جواد کاشانی، ص۱۷۴

[۸] John S.Lowe, p. 35

[۹] John S.Lowe, p. 35

[۱۰] Rule of Capture

[۱۱] مجتبی اصغریان، ص۳۳

[۱۲] جواد کاشانی، ص۱۷۵

[۱۳] People’s Gas Co. V. Tyner (Ind. 1892)

[۱۴] John S.Lowe, p. 34

[۱۵] John S.Lowe, p. 36

[۱۶] John S.Lowe, p. 36

[۱۷] Gerhard V. Stephens (Cal. 1968)

[۱۸] John S.Lowe, p. 37

[۱۹] John S.Lowe, p. 39

[۲۰] محمد بن محمد بن نعمان عکبری مفید بغدادی، ص۲۷۸

[۲۱] محمد حسن نجفی، ص۱۰۸

[۲۲] زین‌الدین‌ بن ‌علی عاملی، )الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه)،  ص۸۵-۸۶