۳-۸- سلب مالکیت غیر مستقیم از منظر رویه داوری بین المللی

به طور کلی پذیرفته شده است که موازین موجود در حقوق بین الملل عرفی در خصوص سلب مالکیت، شامل سلب مالکیت غیر مستقیم نیز هست. در اغلب معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری، به سلب مالکیت اعم از مستقیم یا غیر مستقیم اشاره شده و معاهدات بین المللی حمایت از سرمایه گذاری نیز همچون نفتا یا منشور انرژی، به شکلی به مصادره و سلب مالکیت غیر مستقیم، توجه داشته اند.

پیش نویس کنوانسیون حمایت از دارایی های خارجی که در سال ۱۹۶۷ توسط سازمان همکاری اقتصادی و توسعه تهیه شده است نیز به سلب مالکیت غیر مستقیم اشاره دارد.

در این بخش از پایان نامه ، ابتدا با تمرکز بر رویه داوری بین المللی، به تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم و عناصر آن پرداخته شده  و آنگاه رویه داوری بین المللی را در مواردی که حکم به شناسایی این قسم سلب مالکیت صادر نموده اند، مرور خواهد شد .

۳-۸-۱- مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم

بر خلاف سلب مالکیت مستقیم، سلب مالکیت غیر مستقیم ممکن است در مواردی که اقدام دولت، منجر به از دست رفتن مدیریت یا کنترل و کاهش عمده ارزش دارایی های سرمایه گذار خارجی باشد نیز محقق شود، هرچند که این اقدامات شامل گرفتن اموال نباشد. تلاش های زیادی برای تبیین معنای دقیق سلب مالکیت غیر مستقیم و نیز طبقه بندی اقسام آن صورت گرفته که در این تعاریف غالباً، سه عنصر مداخله غیر موجه، ممانعت از تمتع و محرومیت از حقوق مالکانه، به چشم می خورند.

به طور کلی، در معاهدات سرمایه گذاری دو جانبه، تعریفی از سلب مالکیت غیر مستقیم، ارائه نمی شود ولی بیشتر این معاهدات، به طور ضمنی و با الفاظ گوناگون به سلب مالکیت غیر مستقیم اشاره دارند و در برخی موارد، به تبین عناصر این اقدام نیز مبادرت شده است.

مراجع قضائی و داوری بین المللی نیز، در آراء متعددی، تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم را مورد نظر داشته اند که از جمله می توان به رویه دیوان داوری ایران و امریکا در این زمینه اشاره نمود. دیوان در پرونده Tippetts V. Iran بیان داشت:

«دیوان، واژه «محروم ساختن» را به واژه «گرفتن» ترجیح می دهد، هرچندکه هر دو واژه، تا حدود زیادی مرادف باشند. زیرا واژه «گرفتن»، ممکن است این معنا را به ذهن متبادر کند که دولت، چیز ارزشمندی را حاصل نموده است که موضوعیت ندارد. حرمان یا گرفتن اموال در حقوق بین الملل، ممکن است از مجرای مداخله دولت در به کارگیری آن اموال یا تمتع از منافع آن، حتی بدون آنکه عنوان قانونی اموال اثر پذیرد، محقق شود».

دیوان در پرونده Starrett V. Iran[1] بیان داشت:

«در این پرونده، اختلافی نیست که دولت ایران، قانونی وضع یا دستوری صادر نکرده که به موجب آن طرح زمرد یا شاهگلی با آن صریحاً ملی و از آن سلب مالکیت شده باشد. ولی در حقوق بین الملل، پذیرفته شده که اقدامات یک دولت ممکن است به حدی در حقوق مالکانه مداخله کند که آن را چنان از کاربرد خارج کند که ناگریز باید آن را سلب شده تلقی نمود، هرچند آن دولت سلب آن حقوق را اعلام نکرده و مالکیت مال، رسماً به نام مالک اصلی باقی مانده باشد».

دیوان، در پرونده ITT V.  Iran بیان داشت که مداخله دولت چنانچه موجب کاهش حقوق مالکانه باشد و مانع مدیریت تجارت یا تمتع از حقوق باشد، موجب سلب مالکیت است.

دیوان اروپایی حقوق بشر نیز در برخی آراء خود به تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم یا de facto، پرداخته است. دیوان در پرونده Sporrong and Lönnroth V. Sweden ، اظهار نمود:

«در مواقعی که سلب مالکیت رسمی، یعنی انتقال مالکیت وجود ندارد، دیوان به پشت صحنه نظر می افکند و واقعیات مربوط به وضعیت مورد اعتراض را مورد توجه قرار می دهد. از آنجا که کنوانسیون، نظر بر تضمین حقوق عملی و موثر دارد… باید معلوم شود که موقعیت مورد اعتراض خواهان، مصداق سلب مالکیتde facto  هست یا خیر».

مراجع داوری بین المللی اختلافات ناشی از سرمایه گذاری نیز، ید طولایی در شناسایی سلب مالکیت غیر مستقیم دارند. مرجع داوری در پرونده Metalclad V. Mexico، بیان داشت:

«بنابراین، سلب مالکیت… تنها شامل اقدامات باز، عامدانه و آگاهانه همچون انتقال قهری یا رسمی عنوان مالکانه به نفع دولت میزبان نیست، بلکه همچین، مداخله پنهانی یا ضمنی در به کارگیری اموال که موجب محروم ساختن مالک از کل یا بخش عمده ای از استفاده یا منفعت اقتصادی معقول مورد انتظار باشد نیز حتی چنانچه ضرورتاً به نفع دولت نباشد مورد نظر است».

دیوان داوری، در پرونده Feldman V. Mexico بیان داشت:

«در گذشته، اقداماتی نظیر وضع مالیات مصادره آمیز، ممانعت از دسترسی به مواد ناخالصی یا زیر ساخت ها و تحمیل نظام های تنظیم کننده نامعقول و غیره، به مثابه سلب مالکیت تلقی می شدند».

داوری های فوق، در حوزه نفتا صورت گرفته بود. در داوری های تحت آنسیترال نیز، می توان به تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم، اشاره نمود. برای مثال، دیوان داوری در پرونده CME Czech Republic، بیان نمود:

«سلب مالکیت غیر مستقیم یا de facto، یعنی اقداماتی که شامل تصاحب و گرفتن اموال نیست ولی به نحو موثری، منافع دارایی مالک خارجی را از بین می برد».

مرکز داوری ایکسید، در پرونده CMS V. Argentina، با الهام از آراء فوق بیان داشت:

«در اصل، باید دید که آیا تمتع و بهره برداری از اموال، به نحو موثری از بین رفته یا خیر».

مفاهیم فوق، به طور گسترده ای توسط مراجع داوری بین المللی به کار گرفته شده و ما در ادامه به عناصر و عوامل شناسایی سلب مالکیت غیر مستقیم، اشاره می کنیم. اما در اینجا لازم است تا برخی مفاهیم دیگر مورد کندو کاو قرار داده شود .

۳-۸-۲-  مصادره خزنده

سلب مالکیت و مصادره، ممکن است بدون احراز اقدام خاصی که منتهی به گرفتن اموال باشد نیز محقق شود. به عبارت دیگر، ممکن است در عمل با اقدامات و یا ترک فعلی مواجه شد که نتیجه حاصل از آن محروم ساختن مالک از حقوق مالکانه باشد. به چنین مواردی، اصطلاحاً «مصادره خزنده» یا «مصادره حکمی» می گویم . در مطالعه صورت گرفته توسط آنکتاد، آمده است:

«عبارت مصادره خزنده به معنای تعدی آرام و صعودی به یک یا تعدادی از حقوق مالکانه سرمایه گذار خارجی است که موجب نقصان یافتن ارزش سرمایه گذاری وی خواهد شد. عنوان مالکیت برای سرمایه گذار خارجی باقی است ولی حقوق سرمایه گذار، به سبب مداخله دولت، در تمتع از اموال خویش، تقلیل یافته است».

مرجع داوری ایکسید، در پرونده Generation Ukraine V. Ukraine، در تعریف مصادره خزنده می گوید: «مصادره خزنده یکی از اشکال مصادره غیر مستقیم است که همراه با کیفیت مشخصه زمانی است. به این معنا که، این دست مصادره، شامل مواردی است که مجموعه ای از اقدامات قابل انتساب به دولت، در یک دوره زمانی، منجر به سلب مالکیت شده باشند.»

رویه داوری بین المللی، به شکل گسترده ای به مجموعه ای از اقداماتی که منجر به مصادره خزنده می شوند، اشاره دارد. دیوان داوری در قضیه Biloune V Ghana، دریافت که مجموعه ای از اقدامات و ترک فعل های صورت گرفته توسط دولت، که به نحو موثری سرمایه گذار را از ادامه پروژه خود، محروم ساخته است، منجر به مصادره حکمی شده است. از نظر دیوان، چنانچه هر یک از این اقدامات به تنهایی صورت گرفته بود، نمی توانست منجر به سلب مالکیت شود، اما مجموع آنها این نتیجه را به دنبال داشته است.

در پرونده Philips V. Iran که نزد دیوان داوری ایران و ایالات متحده مطرح بود، دیوان معتقد بود که مصادره، ممکن است به موجب مجموعه ای از اقدامات محقق شود. در پرونده Benvenuti V. Congo نیز، مرجع داوری ایکسید نتیجه گرفت که اثر مجموع اقدامات و ترک فعل های دولت، مصادره de facto سهام خواهان در شرکت بوده است. در پرونده LETCO V. Liberia نیز مرجع داوری، اعلام داشت مجموعه ای از اقدامات و ترک فعل های صورت گرفته توسط دولت، موجب سلب مالکیت غیر مستقیم شده است. مرجع داوری ایکسید در پرونده Tradex V. Albania، عنوان نمود:

«مصادره خزنده به موجب تجمیع تصمیمات و وقایع… در یک پروسه بلند مدت گام به گام توسط آلبانی، قابل تحقق بوده است».

مراجع داوری در بررسی این اقدامات، بر این نکته نیز تأکید داشته اند که اقدامات دولت که به مصادره می انجامد، الزاماً نباید «اقداماتی حقوقی» بوده و یا دارای آثار فوری حقوقی باشند. برای مثال، مرجع داوری در قضیه Ethyl V. Canada بیان داشت:

«راه هایی که مقامات دولتی می توانند از طریق آن، شرکتی را مجبور به ترک تجارت نموده یا منافع اقتصادی تجارت وی را به شکل گسترده ای کاهش دهند، بسیارند… دولت ها باید آزاد باشند تا در راستای منافع عمومی، اقدامات زیرا انجام دهند: حمایت از محیط زیست، اصلاح یا تجدید نظام مالیاتی، اعطاء یا رفع اثر از یارانه های دولتی، کاهش یا افزایش تعرفه ها و… . اقدامات دولتی معقول از این قبیل، برای نیل به مقصود باید ضرر وارد آمده به هر تجارتی را با پرداخت غرامت جبران نماید و این امر مورد شناسایی حقوق بین الملل عرفی است».

در پرونده SD Myers V. Canada نیز دیوان داوری بیان داشت:

«رویه داوری موجود، غالباً اقدامات انتظامی را معادل سلب مالکیت نمی داند».

در پرونده Methane V. USA، مرجع داوری با توسل به شرایط مشروعیت سلب مالکیت در حقوق بین الملل، اقدامات انتظامی دولت را از مصادیق سلب مالکیت ندانست.

در پرونده Saluki.V Czech Republic، دیوان بیان داشت:

«از نظر دیوان، این اصل که دولت به هنگام وضع مقررات عمومی که در چارچوب اختیارات پلیسی دولت ها پذیرفته شده، مرتکب سلب مالکیت نشده و مسوول پرداخت غرامت به سرمایه گذار خارجی خلع ید شده نمی باشد، در زمره حقوق بین الملل عرفی محسوب می شود و رویه گسترده ای در این خصوص وجود دارد».

البته این استدلال، چندان با اصول حقوق بین الملل در حمایت سرمایه گذاران خارجی، همخوانی ندارد وگویی تنها از اصل رفتار ملی الهام گرفته شده است. باید دید رویه داوری بین المللی در آینده در خصوص این قبیل سلب مالکیت های انتظامی چه واکنشی از خود نشان می دهد، گرچه مواردی که ذیلاً مطرح می شود، می تواند تا حدودی، نمایانگر مسیر آتی باشد.

دیوان داوری در پرونده Santa Elena V. Coasta Rica، معتقد بود وجود این واقعیت که اقدامات دولت با هدف حمایت از محیط زیست صورت پذیرفته، بر نفس سلب مالکیت اثری ندارد و تعهد به پرداخت غرامت، پا برجاست:

«اقدامات زیست محیطی مصادره آمیز- هرچند که در جامعه به طور کلی قابل ستایش و سودمند باشند- همچون سایر اقدامات مصادره آمیز دولت برای اجرای سیاست های خود هستند: وقتی سلب مالکیت از مالی محقق شده، حتی با اهداف زیست محیطی، چه در بعد بین المللی چه در بعد داخلی، تعهد دولت به پرداخت غرامت، بر جای خود باقی است.»

در پرونده ADC V. Hungary، دولت خوانده بر حقوق انتظامی خود تأکید داشت و از دیوان داوری می خواست که با توجه به این حق، ادعای خواهان را در مورد سلب مالکیت، نپذیرد. دیوان داوری، ادعای خواهان مبنی بر سلب مالکیت غیر مستقیم را مورد پذیرش قرار داد و در رد ادعای دولت بیان داشت:

«دیوان نمی تواند موضع خوانده را در مورد اقداماتی که علیه خواهان صورت داده و ادعا دارد که این اقدامات، صرفاً اعمال حقوق وی تحت حقوق بین الملل ساماندهی به امور حقوقی و اقتصادی داخلی وی بوده، مورد پذیرش قرار دهد. آنچه دیوان از اصول اساسی حقوق بین الملل متوجه می شود، این است که در حالی که یک دولت دارای حاکمیت، دارای حق ذاتی سازماندهی به اوضاع و امور داخلی خود می باشد، اعمال این حق نامحدود نیست و باید مرزهای خود را داشته باشد. همان طور که خواهان به درستی اشاره می کند، حاکمیت قانون که شامل تعهدات ناشی از معاهده نیز هست، مرزها را مشخص می کند. بنابراین، وقتی دولتی به انعقاد یک معاهده دو جانبه سرمایه گذاری اقدام می کند، نسبت به آن متعهد است و تعهدات مربوط به حمایت از سرمایه گذاری که در آن ذکر شده، باید رعایت شوند، نه اینکه با توسل به حق دولت در ساماندهی امور خود، نادیده گرفته شوند. از نظر دیوان، این استدلال دولت که سرمایه گذار با سرمایه گذاری در دولت میزبان، ریسک نظام انتظامی دولت را تقبل کرده است، مورد قبول نیست. اینکه گفته شود سرمایه گذار باید تجارت خود را، وفق مقررات و قوانین داخلی دولت به پیش برد، یک چیز است و پذیرش تمامی تصمیمات و مصوبات دولت، چیزی دیگر. در پرونده حاضر، … دیوان معتقد است که سرمایه گذاران، ریسک را با توجه به انتظارات معقول و موجهی مورد پذیرش قرار داده اند که همانا رفتار منصفانه و دریافت غرامت عادلانه بوده و نه چیزی دیگر.»

برخی از آراء داوری جدید نیز به دنبال ایجاد تعادلی میان حمایت از حقوق سرمایه گذاران خارجی و حقوق دولت با تکیه بر منافع عمومی، بوده اند. دیوان داوری در پرونده Azurix V. Argentina[2] میگوید:

«موضوع اصلی، مشروعیت و در راستای منافع عمومی بودن اقدام مورد نظر نیست، بلکه مسأله این است که آیا اقدامی مشروع و در راستای منافع عمومی، باید همراه با غرامت باشد یا نه؟».

از نظر این دیوان داوری معیار «در راستای اهداف عمومی بودن» به تنهایی وافی به مقصود نیست[۳] و باید با سایر شاخص ها از جمله تناسب و عدم تبعیض تکمیل شود.[۴] دیوان داوری در پرونده ی [۵]LG& E V. Argentina به تشریح این استدلال پرداخته است:

«طبق ماده ی ۴ معاهده ی دو جانبه سرمایه گذاری چنانچه دیوان بخواهد حکم به مصادره آمیز بودن اقدام دولت صادر کند باید تعادلی میان دو مصلحت ایجاد نماید: میزان اختلال ناشی از این اقدامات در حق مالکیت و اختیار دولت برای وضع سیاست های خود… در خصوص اختیار دولت برای وضع سیاست های خود می توان به طور کلی بر آن بود که دولت حق دارد اقداماتی را در راستای اهداف اجتماعی و برای رفاه عمومی به عمل آورد. در چنین مواردی اقدام فوق باید بدون تحمیل هیچ گونه مسولیتی مورد پذیرش قرار گیرد مگر در مواردی که عمل دولت آشکارا تناسبی با نیاز مورد نظر نداشته باشد…»[۶]

در مقام نتیجه گیری باید گفت مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم و نیز این ایده که در مقابل اقدامات انتظامی مشروع طرح دعوای غرامت مسموع نیست مورد تائید حقوق بین الملل است؛ اما تمیز میان سلب مالکیت غیر مستقیم و اقدامات انتظامی مشروع ، مشکل و جان فرسا است و نمی توان به سادگی، مرزی میان این دو ترسیم کرد. دیوان داوری در پرونده Generation Ukraine V. Ukraine در بیان این معضل می گوید:

«اگر از ابتدا می دانستیم که چه اقدامات یا حوادثی آشکارا در تعریف سلب مالکیت غیر مستقیم جا می گیرند. بسیار سودمند و مفید بود. .. اما هیچ فهرست یا ساز و کاری برای نیل به این مقصود در دست نیست…»[۷]

مراجع داوری به دنبال کشف راهکار حقوق بین الملل برای برون رفت از این مشکل هستند.

فرجام سخن را به دیوان داوری پرونده ی Saluka V. Czech Republic موکول می شود :

« حقوق بین الملل همچنان باید به نحو جامع و روشن دقیقا مشخص نماید که چه اقداماتی در قالب اختیارات انتظامی و پلیسی دولت ها ، مجاز و مورد وفاق عام هستند که موضوع غرامت قرار نمی گیرند. به عبارت دیگر حقوق بین الملل باید مرزی روشن و آسان میان اقدامات انتظامی بدون پرداخت غرامت از یک سو و اقداماتی که موجب محروم ساختن سرمایه گذاران خارجی یا سرمایه گذاری آنها شده و لذا نامشروع بوده وفق حقوق بین الملل موضوع غرامت هستند از سوی دیگر ترسیم نماید» [۸]

[۱] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

[۲] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۱-Azurix V. Argentina op.cit para, 310

متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۲- Ibid.

۳-Ibid, para. 312

۴- LG & E V. Argentina ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability, 3 October 2006.

۵-Ibid .paras 189-195

۶- Generation Ukraine, Inc. V. Ukraine, op.cit, Para. 20.20.