بند دوم- معنای اصطلاحی مالکیت

مفهوم و اوصاف مالکیت همیشه درتغییر است و به ویژه درقرن نوزدهم و بیستم با پیشرفت فکر ملی شدن اموال وصنایع حدود مالکیت فردی دگرگون شد و حقوق افراد در برابر قوای عمومی محدود گردیده است ولی چون این اوصاف را به عنوان اصل باید پذیرفت، مالکیت را میتوان بدین عبارت تعریف کرد:
مالکیت حقی است دائمی، که به موجب ان شخص میتوانددرحدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع ان استفاده کند(کاتوزیان، ۱۳۹۰، ص۱۱۰).
و منابع دیگری مالکیت را اینگونه توصیف کرد ه اند:
مالکیت حقی است که به موجب آن شخص می تواند در حدود قوانین تصرف مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند.
مالکیت اصطلاحی کلی «اصلی» برای قواعد حاکم بر دسترسی، کنترل زمین و دیگر منابع مادی است، مالکیت اصطلاحی است که بر دسترسی و سلطه افراد بر اشیایی مثل زمین، منابع طبیعی، منابع تولید، کالاهای صنعتی و همچنین «بنا بر برخی اظهارات» متون، نظریات، اختراعات و دیگر تولیدات ذهنی حاکم است
در فقه اسلامی در رابطه با مالکیت می خوانیم: «مالکیت رابطه ای است اعتباری بین مال از یک طرف و بین شخص (حقیقی یا حقوقی) از طرف دیگر که بر اساس آن مالک می تواند هر تصرف معقولی را که مایل باشد در آن انجام دهد» «حقیقت مالکیت فقط یک اعتبار عقلایی است. عقلا چیزی را که در دست کسی قرار دارد (و متعلق به اوست) علقه ای بین او و چیزی که در اختیار وی می باشد اعتبار می کنند که این رابطه، منشأ تسلط وی بر آن چیز می باشد و یا اینکه آنچه را که اعتبار می کنند عبارت است از همان تسلط»(یزدی، بی تا، ص۵۳). در کتاب البیع نیز آمده است: «مالکیّت، اعتباری عقلایی است که یکی از احکام آن عبارت است از قدرت بر تغییر و تحوّل آن مال»(یزدی، بی تا، ص۲۵).

بند سوم- اوصاف مالکیت

قانون مدنی تعریف روشنی ازحق مالکیت بیان نکرده است ولی از اوصاف و آثاری که برای آن استنباط می شود میتوان اوصاف مالکیت را در چند وصف اساسی بیان کرد (کاتوزیان، همان، ص۱۰۵).

بند چهارم- وصف مطلق بودن مالکیت

به موجب ماده ۳۰ ق.م «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد» پس مالک حق همه گونه تصرف را در ملک خود دارد و استثنا های این قاعده باید در قوانین مطرح شود در حقوق کنونی این محدودیت ها انقدر گسترش یافته که به دشواری می توان از اطلاق مالکیت سخن به میان آورد.واقع بینی ایجاب می کند به جای اطلاق حق از قید قانون در ماهیت آن یاد کرد و گفت: مالکیت حقی است که اختیار انتفاع و تصرف از ملک را در حدود قوانین به مالک می دهد. با این وجود هنوز هم از قاعده تسلیط در بیان اختیار مالک با احترام یاد می شود، ولی این اصل مفهوم پیشین را ندارد، در اصل چهل و هفت قانون اساسی می خوانیم: «مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است.ضوابط آن را قانون معین می کند» و در اصل چهل و چهار پس از تعیین سه بخش دولتی و تعاونی و خصوصی در نظام اقتصادی در باره ملکیت چنین آمده است: «مالکیت در این سه بخش تا جایی که با دیگر اصول این فصل مطابق باشد و از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود، مورد حمایت قانون جمهوری اسلامی است».
قید های اصل چهل و چهار به خوبی نشان می دهد که حق مالکیت دیگر از حقوق طبیعی و مربوط به شخصیت انسان نیست وسیله ای است برای حفظ منافع عمومی و تنها در صورتی مورد حمایت قرار می گیرد که شیوه اکتساب و اجرای آن در مسیر اهداف قانونگذار باشد، در این مفهوم تازه، آخرین مرز آزادی مالک این است که مایه زیان جامعه نشود. این قید در اصل چهل همان قانون در چگونگی اجرای حق مالکیت نیز دیده می شود در این اصل آمده است: «هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد». این اصل سوء استفاده از حق مالکیت را منع می کند و انتفاع و تصرف مالک را محدود به رفتاری متعارف می کند رفتاری که نه تنها آلوده به قصد اضرار نیست، معقول و متعارف است. بدین ترتیب اصل چهل و چهار دست قانونگذار عادی را در تمییز آنچه مایه زیان جامعه است باز می گذارد و اصل چهل نیز به قاضی اختیار می دهد که چهارچوب اختیار مالک را به منظور پرهیز از اضرار به دیگران و منافع عمومی معین کند. پس در حقوق کنونی بجای گفتگو از وصف اطلاق مالکیت باید از اصل تسلیط سخن گفت بدین معنی که هر گاه در قوانین و عرف قیدی برای اعمال حق مالک دیده نشود اصل این است که حق انتفاع یا تصرف مورد نزاع را دارد یا به طور خلاصه آنچه منع نشده است مجاز است(کاتوزیان، ۱۳۹۰).
در حقوق اسلام نیز سخن از اطلاق مالکیت نشده، اخلاق مذهبی ثروت را امانت خدا نزد انسان میداند تا آن را به نیکی اداره کند و روز واپسین حساب این اداره به مالک اصلی داده شود. اضرار به دیگران مجاز نیست ولو به نام اجرای حق باشد «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» و هر جا اصل تسلیط با قاعده لاضرر برخورد کند حکومت بر قاعده لاضرر است(کاتوزیان، ١٣٩٠، ص۱۱۰).

بند پنجم- وصف انحصاری بودن مالکیت

نتیجه طبیعی اطلاق اختیار مالک و لزوم رعایت احترام آن از طرف همه مردم، انحصاری بودن حق مالکیت است مالک می تواند هر تصرفی را که مایل باشد در مال خود بکند و مانع از تصرف و انتفاع دیگران نیز بشود.مالکیت در مرحله‎ی ایجاد یک حق فردی است و قانون از این حق در برابر تجاوز دیگران حمایت می کند. ماده ۳۱ ق.م در همین زمینه مقرر می دارد: «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد، مگر به حکم قانون» و مواد ۳۰۸ به بعد غاصب را به ردّ عین ملک و منافع آن مکلف می کند و مسؤولیت تلف عین و توابع آن را بر عهده او می نهد. قوانین کیفیری نیز تجاوز به ملک دیگران و دزدی و تصرف عدوانی و به زور را مجازات می کند. با وجود این انحصاری بودن مالکیت خصوصی نیز به شکل گذشته باقی نمانده و از جهات گوناگون محدود شده است:
۱. قانون به سود عموم به مالکان حق ارتفاق تحمیل کرده است تا مؤسسه عمومی بتواند سیم های برق و لوله های آب و گاز را در محل مناسب خود قرار دهد، حتی دولت و شهرداریها می توانند ملک مورد نیاز خود را تملک کنند یا زمین بایر را برای آباد کردن و تملک به دیگران بدهند.
۲. در روابط خصوصی نیز گاه حمایت از گروه های نیازمند و اجرای عدالت اجتماعی دولت را وادار به مداخله کرده است: چنانکه مستأجر محل کسب و پیشه می تواند پس از پایان یافتن مدت اجاره نیز مالک را به تمدید مدت اجاره ناگزیر کند؛مستأجر محل سکونت می تواند به استناد داشتن عسر و حرج از تخلیه ملک خودداری کند(قانون روابط مؤجر و مستأجر)

بند ششم- وصف دائمی بودن مالکیت

مالکیت حقی دائمی است، این وصف در هیچ یک از مواد قانون مدنی تصریح نشده و حتی در مورد مالکیت منافع نیز شرط مدت الزامی است: چنان که ماده ۴۸۶ می گوید «در اجاره اشیاء، مدت اجاره باید معین شود والا اجاره باطل است». ولی باید دانست که گذشته از این مورد، حق مالکیت دائمی است و طبیعت آن با موقتی بودن منافات دارد، چنانکه در قانون مدنی نیز با مرگ مالک از بین نمی رود، و فقط ممکن است به یکی از اسباب انتقال به دیگری واگذار شود. از وصف دائمی بودن مالکیت دو نتیجه گوناگون گرفته شده و مطالعه آن ها نشان می دهد که هیچ کدام مطلق و بی استثنا باقی نمانده است:
۱.حق مالکیت تا موضوع آن از بین نرفته باقی است: گفته شد که حق مالکیت، به دلیل کمال خود و احاطه بر چهره های گوناگون انتفاع و استعمال و اتلاف مال، با موضوع خود در هم آمیخته و در دید عرف ماهیت یکسان دارد. وابستگی حق اعتباری و شیء خارجی چندان است که، جز در مورد منافع نمی توان آن دو را از یکدیگر جدا کرد حق مالکیت با مال موضوع آن انتقال می یابد و از بین نمی رود و در موردی هم که مانعی انتفاع و تصرف مالک را ناممکن می سازد تا عین باقی است مالکیت هم وجود دارد چنانکه اگر غاصبی به دلیل ایجاد چنین مانعی مانند غرق کردن انگشتر در برکه آب ناچار از دادن بدل آن به مالک شود پس از دسترسی به عین مال مالک می تواند بدل را رد کند و مال خود را بگیرد و بدین جهت آن را «بدل حیلوله» می نامند تا نشانه حائل شدن غاصب میان مالک و مال او باشد. و در توصیف آن گفته می شود «نوعی غرامت است که به مالک داده می شود تا در برابر سلطه ای که از دست داده است از آن بهره مند شود». با این وجود در حقوق ما گاهی ارتباط بین مال و حق مالک قطع می شود بی آنکه مال تلف شود یا حق انتقال یابد برای مثال در فرضی که مالک عین مال را وقف می کند مال موقوف از ملکیت او خارج می گردد و به منتفعان نیز انتقال نمی یابد زیرا موقوف علیهم فقط حق انتفاع از از عین را پیدا می کنند. به همین جهت می گویند ماهیت وفق «فکّ ملک »است نه تملیک همچنین در موردی که مالک از حق خود اِعراض می کند حق مالکیت انتقال نمی یابد از بین می رود و مال در زمره مباحات است و در اثر حیازت حق دیگری ایجاد می شود یا در زمره اموال عمومی«انفال» باقی می ماند.
تحلیل حق مالکیت کامل ترین حق عینی است که انسان می تواند بر مالی داشته باشد و سایر حقوق عینی از شاخه های این حق است:

1. مالک می تواند، با هر شیوه که مایل است و با هر انگیزه ای که دارد سودجویی، رفع ضرر، خیرخواهی از عین مال خود بهره برداری کند یا آن را بی استفاده باقی بگذارد.
2. مالک حق دارد از ثمره ها و محصول مالی که در اختیار اوست منتفع شود.
3. مالک می تواند مال خود را از بین ببرد یا به دیگری منقل کند. بر پایه همین اختیارها، حقوقدانان رومی مالکیت را به «حق استعمال» و «حق استثمار» و «حق اخراج از مالکیت» تجزیه می کردند.در حقوق اسلام نیز ضمن اصل تسلیط اختیار کامل مالک در تصرف و انتفاع از ملک خود تأیید شده است. مالک نه تنها حق دارد با اعمال مادی و خارجی از مال خود استفاده کند یا آن را از بین ببرد، می تواند برای حفظ و اداره و انتقال آن اعمال حقوقی گوناگون انجام دهد: با دیگران قرارداد بیمه ببندد، یا اجازه استعمال و انتفاع از مال خود را به دیگری بدهد، یا به وسیله عقد بیع و صلح و هبه و صیت آن را، در زمان حیات یا بعد از فوت خود، به دیگری واگذار کند. چنان که گفته شد این اختیار گسترده در حقوق کنونی تنها به عنوان اصل پذیرفته شده است؛ اصلی که استثنا های فراوان یافته و اعتبار و توان آن به سود منافع اجتماعی و اجرای عدالت کاسته شده است و باید حدود این اختیار را در قوانین معین کرد(کاتوزیان، ۱۳۹۰).

گفتار چهارم: محدودیتهای مالکیت

بند اول- حدود اختیار مالک

اختیار مالک نا محدود و مطلق نیست و دولت از جهات گوناگون آن را محدود ساخته است. محدودیت های حق مالکیت را به لحاظ مبانی آن به چند گروه می توان تقسیم کرد:

1. به منظور ایجاد دوستی و جلوگیری از اختلاف بین همسایه ها و تأمین حداکثر منافع املاک قانون مدنی قسمتی از اختیارهای مالک زمین را گرفته و در حقیقت نوعی ارتفاق قهری بر اینگونه زمین ها تحمیل کرده است.
2. در مالکیت اختصاصی، تزاحم تنها میان حق مالک و دیگران است ولی در حالت اشاعه جمع حق مالکان و فراهم آوردن امکان همزیستی بین آنان ایجاب می کند که آزادی هر مالک محدود به آزادی دیگران شود.
3. به نسبتی که وظایف دولت و سهم او در اداره جامعه رو به فزونی می رود از اختیار نامحدود مالکان کاسته می شود چنانکه بعد از قانون مدنی بسیاری از قوانین مالکیت خصوصی را به منظور حفظ منافع عمومی و تأمین اداره درست اجتماع محدود ساخته است وانگهی پاره ای از اموال مانند معادن جزو سرمایه و ثروت عمومی کشور است و دولت نمی تواند بهره برداری و استخراج آن را به طور مطلق در اختیار اشخاص گذارد و ناچار است که بخشی از حقوق ایشان را در این باب نادیده بگیرد.

۴٫در قراردادهای خصوصی نیز مالک می تواند اختیار خود را در اداره اموال و انتفاع از آنها محدود کند: یعنی به طور جزئی بخشی از حق مالکیت را از خود سلب کند.محدودیتهای قراردادی در اثر اراده مالک ایجاد می شود و در واقع تأیید اختیار و حقوق اوست و در ردیف سایر حدود مالکیت قرار نمی گیرد. با وجود این قراردادهای اجاره و اعطای حق انتفاع و ارتفاق به دیگران یکی از چهارچوب های مهم اختیار مالک در حقوق کنونی است. تزاحم دو قاعده تسلیط و لاضرر مطابق قاعده مندرج در ماده ۳۰ ق.م. هر مالک می تواند همه گونه تصرف در مال خود بکند هرچند که اعمال او سبب ورود ضرر به دیگران باشد. این قاعده که در حقوق ما به «اصل تسلیط» معروف شده مطلق نیست و قانونگذار برای حفظ نظم و رعایت عدالت آن را محدود ساخته است.
عدالت اجتماعی و پیش گیری از نزاع بین مردم ایجاب می کند که هیچ کس نتواند به دیگری زیان برساند و همین امر باعث شده است گه قاعده دیگری نیز در زمره اصول حقوقی قرار گیرد که در حقوق اسلام و ایران به نام اصل «لاضرر» مشهور است. این دو قاعده در مرحله وضع با هم تعارضی ندارند زیرا لازمه انتفاع و تصرف در ملک اضرار به دیگران نیست، لکن گاه اجرای این دو با هم ممکن نیست. زیرا، در تصرفی که به زیان همسایه است اجرای قاعده تسلیط ملازمه با اباحه آن دارد و رعایت قاعده لاضرر آن را ممنوع می سازد. پس باید چاره ای اندیشید که در این گونه امور تزاحم از بین برود و یکی از آن دو بر دیگری حکومت کند. برای رفع همین تزاحم و بیان چگونگی اعمال قاعده تسلیط و لاضرر در روابط همسایگان ماده ۱۳۲ ق.م مقرر داشته است که: «کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد». پس، رابطه مالکان مجاور باید بر طبق این ماده تنظیم شود و قانونگذار برای رفع اشکال به احکام پاره ای از فروع مهم نیز اشاره کرده است.
مفاد ماده ۱۳۲ ق.م: از مفاداین ماده به خوبی بر می آید که هیچ کس نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم ضرر همسایگان شود. منتها، این قاعد در صورت وجود دو شرط اجراء نمی شود: یعنی اگر این دو شرط با هم وجود داشته باشد ضرر همسایه هر اندازه هم که زیاد باشد مانع از تصرف مالک نیست؛

الف)تصرف به قدر متعارف باشد

مالک باید قواعد عرف و مقررات ایمنی مانند نصب دودکش برای کارخانه را در تصرف خود رعایت کند برای مثال، اگر در عرف معماری لازم باشد که حوض و آب انبار خانه با سیمان ساخته شود و قیراندود شود، هیچ مالکی نمی تواندچاله ای به عنوان حوض یا آب انبار در منزل خود بکند و در آن آب بریزد و با سرایت دادن رطوبت به خانه های مجاوران موجب تضرر آنان شود. اینگونه تصرفات هرچند که برای رفع حاجت مالک هم ضروری باشد ممنوع است و مالکان زیان دیده می توانند از اقدام زیان آور همسایه خود جلوگیری کنند. در جمع این قید و ماده ۳۰ ق.م «تسلیط» باید گفت هرکس باید حق خود رابه شیوه متعارف اجراء کند و تجاوز از رفتار انسانی متعارف و معقول تقصیر محسوب می شود و ضمان آور است:به بیان دیگر در مقام اجرای حق نیز شخص ممکن است مرتکب تقصیر شود.

ب) برای رفع حاجت یا رفع ضرر از مالک باشد

در تشخیص نیاز مالک نیز نظر عرف مناط اعتبار است یعنی باید دید آیا نوع مالکان برای رفع احتیاج یا دفع ضرر به چنین کاری دست می زنند یا نه؟ آنچه باید مبنای داوری قرار بگیر خواست ها و هوس های مالک نیست زیرا تشخیص قصد اضرار از هوس های غیر متعارف از قلمرو علم حقوق خارج است پس، باید به داوری عرفی و نوعی روی آورد و مالک را از کاری که به طور معمول برای رفع حاجت و دفع ضرر انجام نمی شود ممنوع ساخت. برای مثال اگر کسی در پشت دیوار همسایه خود باغچه ای بکند و در اثر آبیاری رطوبت به خانه همسایه سرایت کندباید دید آیا وجود آن باغچه برای زیبایی منزل چنان ضروری است که بتوان گفت مالک از نظر روحی به آن نیاز دارد؟ همچنین هر گاه مالکی به منظور جمع آوری آب باران و جلوگیری از زیان خودچاهی حفر کند و این چاه با فاصله و عمق متعارف نیز سبب سرایت رطوبت به خانه همسایه شود باید در عرف معماری تشخیص داد که حفر چاه برای دفع ضرر از مالک لازم بوده یا جلوگیری از ضرر از راه دیگری نیز ممکن بوده است ؟ بدین ترتیب، اگر مالکی بدون داشتن نفع مشروع و به قصد آزار همسایه دودکش مرکز حرارت خانه خود را بالا ببرد تا از نور خانه همسایه بکاهد از اقدام او جلوگیری می شود.ولی ایجاد بوی ناشی از پخت و پز و صدای ناشی از رفت و آمد با ماشین که محدودیت های طبیعی و متعارف زندگی شهرنشینی است مانعی ندارد(کاتوزیان، ۱۳۹۰، ص۱۱۱).

بند دوم- محدودیت های مالکیت ناشی از قرارداد

مالک می تواند ضمن قرارداد خصوصی با دیگران از قلمرو اختیار خود بکاهد. این گونه قراردادها را به دو گروه می توان تقسیم کرد
۱.پیمانی که مالک را ملزم به رعایت قواعد ویژه ای می کند و از اختیار شخص او نسبت به تصرف در ملک می کاهد.
۲.قراردادی که حق مالکیت را محدود می سازد یا به دیگران حق انتفاع از ملک را می دهد یا حقی به سود صاحب ملک دیگر برقرار می کند حق ارتفاق یا ملک را رهن دین خود یا دیگران قرار می دهد و آن را موضوع حق عینی طلبکار می سازد. قراردادها و شروط محدود کننده آزادی مالک محدود به صورت ویژه ای نیست. در هر قراردادی که مالک می بندد ممکن است از اختیار خود بکاهد یا امتیازی به دیگران بدهد. با این وجود قرارداد های مهمی که اغلب باعث نقض حق مالکیت و ایجاد حق عینی برای دیگران می شود چهار مورد است که نام می برد:
الف. عقد اجاره: در قانون مدنی اجاره از عقود تملیکی است و سبب انتقال مالکیت منفعت به مستأجر می شود. بدین ترتیب در اثر اجاره دادن منافع مال از عین آن جدا و به دیگری تعلق می گیرد. در عقد اجاره نه تنها مالک عین حق انتفاع از آن را برای مدتی از دست می دهد، برای تصرف در عین نیز محدود می شود و به عنوان مثال نمی تواند در مدت اجاره در عین مستأجره تغییری دهد که منافی مقصود مستأجر از استیجار باشد.
ب. ایجاد حق انتفاع به سود دیگران: عقدی که حق انتفاع به دیگران می دهد، جز در وقف که عقدی معین با احکام خاص است، در شمار عقود معین نیامده است.با وجود این، عمری و رقبی و سکنی از اقسام این قراردادها است و نویسندگان قانون مدنی حبس را عنوان مشترک همه آن ها ساخته اند: چنانکه ماده ۴۷ ق.م مقرر می دارد در حبس اعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است.
ج. ایجاد حق ارتفاق به سود مالک دیگر، عقدی است که سبب ایجاد حق ارتفاق می شود در زمره عقود معین نیست و ماده ۹۴ ق.م به این اطلاق اشاره دارد. در این ماده می خوانیم: «صاحبان املاک می توانند در ملک خود هر حقی را که بخواهند نسبت به دیگری قرار دهند؛ در این صورت، کیفیت استحقاق تابع قرارداد و عقدی است که مطابق آن حق داده شده است». ویژگی حق ارتفاق در وابستگی آن به ملک است، در حالی که حق انتفاع به سود شخص معین می شود.